Trabajo del Curso de Doctorado
Del Profesor don Juan Antonio Martos
Por don José Antonio Martínez Rodríguez
EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y EN LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
SUMARIO
1.- Origen Histórico. Página núm. 4
2.- Introducción. Página núm.4
4
3.- El principio “non bis in idem”: significado y efectos. Página núm.5
4.- El principio “non bis in idem” en los delitos contra el medio ambiente. Página núm. 7
5.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Página núm. 8
6.- Razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 177/1999, de 11 de octubre. Página núm. 11
7.-El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Página núm. 12
8.- La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora. Página núm. 18
1.- ORIGEN HISTORICO
Para este principio se utiliza diversas denominaciones, unos le llaman principio non bis idem y otros ne bis idem, la regla non bis idem aparece compilado en el diccionario de LIBS, cuya traducción es que nadie se sentencie dos veces por un mismo delito, su origen se puede situar en el Siglo III después de Cristo, el principio lo que aludía generalmente es que se prohibía reclamar dos veces la misma cosa, exigiéndose la buena fe, ya que no es conforme a la buena forma que se reclame dos veces lo mismo, ya que por ejemplo una cosa si ha sido reclamada por la madre o el hijo no se podía reclamar otra vez por el padre, aunque en el derecho romano el principio non bis in idem no tenía relevancia en el derecho penal, en el Breviario de Alarico, decía que por los delitos por los que alguien había sido absuelto, no puede reiterar acusación quien los hubiere acusado, en el siglo IX Benedicto Levita en sus capitularios dice que por los delitos por quien alguien había sido absuelto, no puede reiterarse la acusación, en el Decreto de Graciano, trata sobre a quienes se les permite acusar, al que ha sido acusado por uno no puede acusarlo otro, aunque no se prohibía que otro acuse a quiene por abolición pública o privada, o por que el acusador ha desistido, dejando de encontrarse entre los reos.
Durante su estancia en Bolonia antes del año 1249 Bartolomeus Brixiensis comentaba : pues quien haya sido condenado o bien absuelto, no se puede proceder de nuevo por el mismo delito. Por primera vez, no solo la absolución sino también la condena impedían que se procediere una segunda vez contra quien ya había sido condenado. Este principio non bis in idem fue abolido por el derecho canónico por el absolutio ab instantia por el procedimiento inquisitorial, que decía que quien hubiera sido absuelto por un tribunal, podía ser procesado de nuevo si aparecieran nuevos indicios.
2.- INTRODUCCION
En término generales, el principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismos hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.
Nuestra Carta Magna de 1978 no recogió el principio non bis in idem, pero la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita en el propio principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución vigente que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas con los diferentes efectos sancionadores (García de Enterria), o también implícito en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenido en la norma del artículo 9.3 nuestra Constitución.
Hay casos de concurrencia de sanciones administrativas y penales, es decir existen situaciones que son constitutivas de delito y que a la misma vez pueden ser definidas como infracciones administrativas o disciplinarias, como por ejemplo, el artículo 468 de Código Penal tipifica el delito de quebrantamiento de condena que comete en grado de tentativa el condenado que intenta evadirse de la cárcel, siendo esa misma conducta una falta muy grave establecida en el reglamento penitenciario, por la que su autor puede ser sancionado con la imposición de aislamiento en celda.
3.- El principio “non bis in idem”: significado y efectos
Según Trayter Jiménez la expresión “non bis idem” encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos –administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 , recoge la doble vertiente, material y procesal, del principio, al manifestarse que:
“el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”.
Según la STC 77/1983, de 3 de octubre, las consecuencias prácticas del principio que estamos analizando son:
a) Cuando la Administración tiene conocimiento de un acto ilícito antes que los órganos judiciales.
En estos casos, el Tribunal Constitucional o declara la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores si los hechos pueden ser también constitutivo de delito o falta según las normas penales.
Tanto en el ámbito administrativo general (art. 133 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre y el art. 7 del Real Decreto de 4 de agosto de 1993, sobre el ejercicio de la potestad sancionadora), como en diversas normas generales protectoras del medioambiente (entre ella, el art. 112 de la Ley de Aguas 29/1985), se prevé, en caso de que unos mismos hechos puedan constituir delito además de infracción administrativa, la obligación por parte de la Administración de comunicarlos al Ministerio Fiscal o a la Autoridad judicial, acordando la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución judicial sobre el mismo. Sin embargo, ello se subordina a la existencia de identidad de sujetos, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal.
En caso de que, sin embargo, exista identidad, la Administración deberá abstenerse de continuar el procedimiento administrativo y sancionar la conducta. En este caso tendrá la obligación de suspender el procedimiento y pasarle el tanto de culpa al Ministerio Fiscal o ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.
b) Cuando la Autoridad Judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes de que lo haga la Administración.
En estos supuestos, existe la obligación por parte de la Administración de respetar el planteamiento fáctico del órgano jurisdiccional así como la cosa juzgada establecida por la resolución judicial.
Para mayor compresión de lo dicho, sirva como ejemplo lo siguiente:
· Si recayese una resolución absolutoria como por ejemplo en un delito ecológico, y en la sentencia se declarase probado que el acusado no contravino la normativa administrativa ni participó en los hechos que se le imputan, la Administración no podría iniciar un procedimiento sancionador contra dicho acusado, ni imponerle una sanción administrativa. En cambio, si el Tribunal absuelve al acusado estimando que no ha puesto en grave peligro ni la salud humana ni el equilibrio ecológico aunque, considere, en cambio, que ha participado en los hechos enjuiciados y ha vulnerado las normas administrativas, la Administración sí estaría facultado, en este caso, para imponerle una sanción.
4.- El principio “non bis in idem” en los delitos contra el medio ambiente
Las soluciones que nuestro ordenamiento jurídico ofrece en aquellos casos en los que unos mismos hechos pueden constituir simultáneamente una infracción administrativa y un delito contra el medio ambiente.
La conducta tipificada en el artículo 325 de Código Penal puede coincidir con las conductas recogidas en infracciones administrativas reguladas en diversas normas ambientales . Por ejemplo, la realización de vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente, tipificada como infracción en el artículo 116.f) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Aguas, o el abandono, vertido o eliminación incontrolado de cualquier tipo de residuos, siempre que se haya puesto en peligro grave la salud de las personas al que refiere el artículo 34.c) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, podrían ser constitutivos de un delito contra el medio ambiente si el resto de los elementos requeridos en el tipo penal están presente .
La actividad legislativa de las Comunidades Autónomas en el ámbito del Derecho ambiental, dictando normas adicionales de protección del medio ambiente, incrementa la posibilidades de que unos mismos hechos tengan cabida en una infracción administrativa y en un tipo penal.
5.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Sobre este principio se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al manifestar, “que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la administración –relación de funcionario, servicio público, concesionaria, etc.- que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración”.
También este Tribunal tiene declarado que el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también al resultado de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. Dándose aquí una aplicación de la institución jurídica de cosa juzgada, que según este Tribunal, “despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determine la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema”.
El propio Tribunal Constitucional en abundantes sentencia ha admitido algunos supuestos de concurrencia entre la jurisdicción penal y el derecho administrativo sancionador, como por ejemplo, cuando declara que puede acumularse una pena y una sanción administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la Administración. Estas declaraciones han sido utilizada por el varias sentencias del Tribunal Constitucional como pueden ser la de 13 de junio de 1990 y de 10 de diciembre de 1991, para admitir la duplicidad de sanciones penales y disciplinarias, añadiendo también que no basta con la relación de sujeción especial sino que además, las sanciones deben tener distinto fundamentos.
Para el profesor Muñoz Conde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se cierra definitivamente el paso a la acumulación de la sanción penal y administrativa, dado que el principios que estamos analizando parecen establecidos para permitirla en muchos casos: así, cuando sobre un mismo hecho concurre una pena y una sanción administrativa, con relativa frecuencia estaremos ante una relación de sujeción especial entre el sancionado y la Administración, con lo que sí podrá admitirse la acumulación.
El Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1986, de 8 de julio declaró que no infringe el “non bis in idem” la aplicación de una pena por quebrantamiento de condena y, al mismo tiempo, la privación del beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo (artículo 100.1 de Código Penal anterior), puesto que este segundo supuesto no tiene su fundamento en el castigo del delito cometido sino en el “incumplimiento de una condición” a que se encuentra sometida la redención de penas por el trabajo.
Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional comentare a continuación la sentencia 177/1999, que estima otorgar el amparo en sentido de reconocer el derecho fundamental del demandante a la legalidad penal y sancionadora, en su vertiente del derecho a no ser doblemente sancionado por unos mismos hechos (art. 25.1 C.E.).
Entre los antecedentes de esta sentencia que otorga el amparo al recurrente cabe destacar lo siguiente:
La Junta de Aguas de la Generalitat de Catalunya con fecha 28 de marzo de 1990, incoa expediente sancionador contra la mercantil IRM LLOREDA S.A., tras haber observado irregularidades en una inspección realizada en el mes de febrero anterior, acusándose a esa empresa de una falta grave por los vertidos efectuados al río Congost.
Posteriormente con fecha 23 de octubre de 1990 la Junta de Aguas pone en conocimiento de la Policía Judicial los hechos por si los mismos pudieran constituir un delito de los establecidos en el artículo 347 bis del Código Penal de 1973. A pesar de todo la misma Administración con fecha 12 de noviembre de 1990 dicta resolución sancionando a la empresa con 1.000.000 ptas. como consecuencia de una infracción menos grave.
Pero con fecha 15 de febrero de 1991 la Fiscalía presenta querella criminal contra los directivos de la empresa, siendo ellos condenados el 1 de marzo de 1994 por un Juzgado de lo Penal de Barcelona, condenando a José María Lloreda como autor del delito contra el medioambiente del artículo 347 bis del Código Penal de 1973 con pena de dos meses de arresto mayor y el pago de una multa de 1.000.000 Ptas.
En mi opinión el problema se plantea al deducir lo expuesto es que no existe un mecanismo que corrija la actuación administrativa cuando esta ha obviado la preferencia del procedimiento penal.
La cuestión que se debe analizar es si se ha vulnerado el principio non bis in idem, dado como se ha manifestado anteriormente es un principio general del derecho que aunque no esta reconocido expresamente en nuestra carta magna es susceptible de recurso de amparo constitucional dado su carácter fundamental y su vinculación con el principio de legalidad.
Para analizar el presente caso, primero se debe de diferenciar las dos vertientes del ne bis in idem y concretar a continuación qué tipo se ha infringido con los elementos ligados al presente caso.
El principio que se está analizando en este trabajo se caracteriza por ser la prohibición de que por procedimiento distintos, autoridades del mismo orden jurisdiccional sancione la misma conducta antijurídica o que, como parece en este caso, se sancione tanto por vía administrativa como penal los mismos sujetos por la comisión de los mismos hechos y cuya sanciones tengan el mismo fundamento.
El principio ne bis in idem procesal es la vertiente del mismo principio por lo que en casos de colisión entre la actuación administrativa y la judicial se seguirá el principio de subordinación de la primera a la segunda. De lo que se deriva que las Administraciones no pueden proceder en actuaciones sancionadoras cuando los hechos puedan constituir delitos o faltas tipificada en la materia penal, si no que deberían suspender el proceso hasta cerciorarse de que están legitimado a proceder mediante la sentencia dictada por el órgano judicial.
Por ello entiendo que en este caso se ha vulnerado el non bis in idem procesal y la gravedad de la actuación administrativa queda latente desde el momento en que demostró reconocer la posibilidad de que los hechos pudieran constituir delito al remitir la actuación a la autoridad penal y, sin embargo, no espera el pronunciamiento judicial para continuar el expediente sancionador administrativo en caso de que procediera.
Por otro lado debemos averiguar si se da la identidad de sujeto, hecho y fundamento para contemplar la posible lesión al non bis in idem material.
En materia administrativa se admite como sujeto infractor a una persona jurídica como lo es en este caso la empresa IRM LLOREA S.A., sin embargo en derecho penal la conducta antijurídica sólo puede imputarse a la persona física autora del delito, en este caso José María Lloreda.
En cuanto a la identidad de fundamento jurídico la normativa administrativa sólo incluye en la tipificación de las sanciones el mero hecho de haber vertido una determinada cantidad de vertido, por lo que defiende intereses regulativos, mientras que en el tipo que constituya delito penal se requiere que se de un resultado de afectación del equilibrio del ecosistema.
En conclusión, según lo expuesto anteriormente no se puede afirmar la existencia de los requisitos para la infracción del non bis in idem material puesto que no coincide sujeto, objeto y fundamento jurídicos, con el entendimiento que en la condena penal va incluida la sanción administrativa, sin que se pueda admitir la coexistencia de ambas por lo que sí aparece la lesión al principio ne bis in idem procesal.
6.- Razonamiento empleado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 177/1999, de 11 de octubre
El Tribunal Constitucional, acogiendo la tesis del recurrente, decide otorgarle el amparo solicitado y declara la nulidad de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona y por la Audiencia Provincial.
En sus razonamientos, contenidos en los Fundamentos Jurídicos 3,4 y 5, manifiesta, lo siguiente:
1º El principio de non bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Al imponerse una sanción, ya sea penal o administrativa, no cabe imponer otra, siempre que concurra entre ellas identidad de sujeto, hechos y fundamentos.
2º Este derecho fundamental no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado (es decir, la Administración Pública y la Jurisdicción Penal) ni menos aún, de la eventual inobservancia, por la Administración sancionadora, de la legalidad aplicable.
3º La preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica el derecho fundamental del non bis in idem.
4º De todo lo anterior se deduce que no puede alegarse, para denegar el amparo, el incumplimiento por la Administración Pública (Junta de Aguas) de su deber legal de suspender el procedimiento sancionador, y de dar traslado del hecho a la jurisdicción penal por si la conducta (vertido contaminante) fuese constitutiva de delito, tal y como dispone el artículo 112 de la Ley de Aguas. La consecuencia negativas de este incumplimiento nunca deberán recaer en el recurrente en el sentido de alterar el contenido de su derecho fundamental al non bis in idem (artículo 25.1 de la Constitución Española de 1978)
En esta sentencia no todo los integrantes del Tribunal Constitucional estuvieron de acuerdo de otorgar amparo al solicitante. Por ejemplo su presidente, don Pedro Cruz Villalón y una magistrada, doña María Emilia Casas Beamonde, formularon conjuntamente voto particular contrario a la opinión mayoritaria. La negativa de esto de no otorgar el amparo se basa en lo siguiente:
a) De un lado, la falta de identidad de fundamento entre la sanción penal y la sanción administrativa. De acuerdo con la opinión de los magistrados discrepantes, las sentencias penales declaran probados nuevos hechos que no había considerado la Administración: los efectos de los vertidos sobre la salud humana y el medio ambiente, bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal. También ambos magistrados parecen arrojar dudas sobre la identidad subjetiva de ambas sanciones, al recordar que mientras la multa administrativa fue impuesta a la empresa como persona jurídica, la pena se impuso al director de la misma, persona física. Por tanto, y en su opinión, se trataría, en definitiva, de “dos conductas distintas que lesionan intereses jurídicos diferentes”.
b) De otro lado, los magistrados discrepantes consideran que impedir la actuación de la justicia penal cuando se haya impuesto previamente al acusado una sanción administrativa, supone resolver a favor de la Administración Pública la posible colisión que pueda producirse entre las actuaciones de la misma y la de los órganos de la justicia penal. Este resultado supone, según los magistrados, romper “la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra Constitución”, al otorgar preferencia a la propia Administración sobre los Tribunales.
7.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
A continuación trataré de hacer algunos comentarios de varias sentencias que desestima la vulneración del principio general non bis in idem por diversos motivos:
El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2004, desestima el caso donde el recurrente ante la mera denuncia procede voluntariamente a realizar el pago de la multa administrativa sabiendo que existe un proceso penal por los mismos hechos, considerando el Alto Tribunal que una aplicación a ultranza del principio non bis in idem llevaría, en estos supuestos, a dejar en manos de la voluntad del infractor eludir la vía penal con sólo admitir y someterse a la sanción administrativa, lo cual cree –TS- no debe de ser admisible pues, utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal es una alteración de la funcionalidad del principio nom bis idem que no puede ser atendible, y, en definitiva, entraña un fraude de aquellos preceptos constitucionales y legales que establecen la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la Administración sancionadora. Sigue declarando el Alto Tribunal que para conjugar estos intereses se debe de seguir la pauta apuntada en la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero según la cual procede subsanarlo, dando así satisfacción a dicho principio non bis in idem, aplicando en ejecución de sentencia el descuento sobre la pena, que con toda corrección le impone la sentencia, de aquellas cantidades que acredite haber satisfecho por este motivo a la administración, y ordenando se libre testimonio de la resolución a la administración al objeto de que deje sin efecto cualquier anotación o consecuencia posterior que puede tener el expediente. Así se impide e exceso punitivo y no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de diciembre de 2002, desestima el recurso de casación por quebrantamiento de forma, por un delito contra el medio ambiente.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcobenda, incoó Procedimiento Abreviado, contra dos acusados, por delito contra el medio ambiente, que una vez concluso fue remitido a la Audiencia Provincial de Madrid. Constando como hecho probado que los dos acusados sin antecedentes penales de común acuerdo vinieron manteniendo una explotación dedicada a la extracción de áridos, que desarrollaban conjuntamente en una finca sita en los márgenes del Arroyo de Viñuela y en otra próxima, llamada Arroyada, explotación para la que carecían de la correspondiente licencia municipal, no habiendo cumplido tampoco para la realización de la actividad que en ella desarrollaban con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental establecidos en la normativa contemplada en la Ley 10/1991, para la protección del Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid. Que una vez que los acusados extraían los áridos que eran lavados en una balsa a las que derivaban aguas del arroyo, sin autorización, mediante una motobomba, devolviendo los lodos resultantes de ese lavado al mismo arroyo a través de una conducción que desde la finca había creado, careciendo igualmente de autorización alguna para la práctica de dicho vertidos, contraviniendo con ello la Ley de Aguas y el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas. Los acusado habían venido realizando esta actividad con anterioridad al año 1995, lo que dio lugar a que se incoasen contra ellos distintos expedientes sancionadores en vía administrativa, el primero de ello en 1989 y así hasta más de 25, en su mayor parte terminados con sanción y la orden de reponer las cosas al estado anterior a la infracción cometida, lo que no sólo no han hecho, sino que, pese a todo y a conocer también la prohibición del Ayuntamiento de 5 de enero de 1995 de acordar la suspensión inmediata de los actos de uso del suelo para extracción de áridos y clasificación y lavado y venta de los mismos, han seguido desarrollando la misma actividad, al menos hasta diciembre de 1999, que cesaron en ella a raíz de una orden judicial.
La Audiencia de instancia condenó a los acusados como autores de un delito contra el medio ambiente a la pena para cada uno, de cuatro años de prisión y multa de 24 meses.
La representación interpuso recurso de reposición por quebrantamiento de forma por infracción de ley y precepto constitucional del artículo 25. 1 por vulneración del principio “non bis in idem”
El Tribunal Supremo desestima el motivo esgrimido por los acusados, en el sentido de manifestar que el artículo 25.1 de la Constitución de 1978 consagra el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora, una de cuyas vertientes es el derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismos hechos siempre que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del “ius puniendi” por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración (STC 2/1981 citada por la mencionada 177/1999). Añade la última que esta dimensión procesal del principio cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material o sustancial que consiste en atribuir al principio “ne bis in idem” la condición de un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del “ius puniendi” del Estado, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquél derecho fundamental, concluyendo que en el ámbito constitucional a la hora de tutelar adecuada y eficazmente el derecho fundamental a no ser doblemente castigado “ne bis in idem” que ostenta los ciudadanos y garantiza el art. 25.1 C.E., la dimensión procesal antes referida no puede ser interpretada en oposición a la material, en tanto que esta última atiende no al plano formal, y en definitiva instrumental, del orden de ejercicio o actuación de una u otra potestades punitiva, sino al sustantivo que impide que el sujeto afectado reciba una doble sanción por unos mismo hechos, cuando existe idéntico fundamento para el reproche penal y el administrativo, y no media una relación de sujeción especial del ciudadano con la Administración.
Por todo ello considera el Tribunal Supremo en que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, como afirma la Audiencia en el fundamento de derecho segundo, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidente con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de abril de 2008, desestima el recurso de casación por quebrantamiento de forma, por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Como hechos probado son que el día 1 de septiembre de 1999, el Agente territorial de Lugo del Servicio de Medio Ambiente Natural de la Delegación provincial de la Consellería de Medio Ambiente, hallándose de servicio por el río Tordea, observó la presencia de mortandad piscícola y turbidez de las aguas, comprobando, que las aguas turbias procedían del Arroyo “Os Troyos”, en la cual desemboca los vertidos de una empresa láctea, de la cual el acusado era gerente y administrador único, que una vez analizadas las aguas dieron como resultado que el oxígeno recogido en las muestras tanto en el colector como en la confluencia del arroyo resulta incompatible con la vida de los peces; asimismo los demás valores analizados suponen una fuerte alteración del hábitat de los peces, infringiendo lo dispuesto en la directiva Comunitaria Europea del Consejo de fecha 18 de julio de 1978 sobre calidad de las aguas continentales que requieren protección, de 24 de julio, y el Decreto de Galicia 130/97 de 14 de mayo que aprueba el Reglamento de Ordenación de Pesca Pluvial y de los demás ecosistema acuáticos continentales.
La Audiencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses con una cuota diaria de 300 €, con arresto sustitutorio en caso de impago, de un día por cada dos cuotas, e inhabilitación especial para ser representante legal ó administrador de entidades mercantiles por un periodo de tres años y a que abone a la Consellería de Medio Ambiente de Xunta de Galicia la cantidad de 24.000,82 €, en concepto de daño en la fauna.
Por la representación del acusado se interpuso recurso de casación por vulneración entre otros del artículo 25.1 de la CE, referido al principio de legalidad y a no sufrir una duplicidad punitiva, administrativa y penal por los mismos hechos, toda vez que el mismo hecho por el que ha sido penalmente condenado el recurrente ya dio lugar, con anterioridad a la sanción administrativa, conteniéndose en la misma que al mismo tiempo, se incoaba el procedimiento penal, aun así fue resuelto el expediente sancionador por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, pese a que alegó que coexistía el procedimiento administrativo con el procedimiento penal.
Afirma el recurrente que, conforme al artículo 120 del Texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, la Administración estaba obligada a suspender su tramitación hasta las resultas de la causa penal.
No obstante, invocando la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999 alega que tal premisa determina conculcación del derecho fundamental de legalidad del artículo 25 de la Constitución Española, que implica la proscripción del no bis in idem, desconocido por las resoluciones administrativa y contencioso administrativa citadas.
El citado principio, en relación con los de proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohíbe la duplicidad de sanción (en este caso administrativa y penal) en sendos procedimientos, si concurre la triple unidad de sujeto, objeto y causa, salvo que no exista diversidad de fundamento en la sanción, por concurrir en la sanción administrativa un supuesto de especial relación de sujeción referida al sujeto sancionado.
Es doctrina tradicional la de que, aún reconociendo una identidad entre las infracciones administrativas y penal, ora por sus funciones, ora por los principios a que deben sujetarse, la tipificación penal debería trascender los límites de la infracción administrativa.
Es verdad que en tal tradicional doctrina implicó una excepción la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, precisamente en relación con materia que concernía a la sanción de vertidos irregulares.
Pero con posterioridad, se dictó la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2001, de 2 de julio en la que se retoma la tesis tradicional de desvinculación de la jurisdicción penal respecto a sanciones administrativas precedentes sobre el mismo hecho y sujeto y fundamento de sanción.
Ahora bien, lo que viene a reconocer es que la prevalencia de la jurisdicción penal no es la razón de admisibilidad de la sanción posterior en ese orden. Es la relación con el principio de culpabilidad como medida de la pena lo que conduce al denominado principio de proporcionalidad.
El Pleno del Tribunal Constitucional dictó posteriormente la Sentencia 2/2003, de 16 enero, avocación que tuvo lugar expresa y precisamente para apartarse de la doctrina establecida en las antes dictadas de 1999, y en ella se establece que “la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (…) que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento”.
En este asunto el Tribunal Supremo desestima el motivo del recurso de vulneración del principio ne bis in idem, considerando que lo relevante no es que el procedimiento administrativo haya logrado o no su ratificación en vía jurisdiccional, dado que el Tribunal Constitucional recuerda que aún cuando en ciertos casos la substanciación de un procedimiento administrativo sancionador y un proceso penal –por los mismos hechos y con el mismo fundamento- puede ocasionar la vulneración del derecho a no ser sometido a un doble proceso. La interdicción constitucional de apertura o reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución sancionadora firme, no se extiende a cualquiera procedimientos sancionadores, sino tan sólo respecto de aquello que, tanto en atención a las características del procedimiento –su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él - su naturaleza, magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un proceso penal.
También el Tribunal Supremo razona para desestimar el motivo esgrimido por el recurrente que la jurisdicción penal tienen la exclusividad para el conocimiento de los hechos constitutivos de delito, cuya enunciación corresponde al legislador, de suerte que tras la tipificación deja de tener efecto la determinación de la sanción administrativa. Así, cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión.
Y como conclusión del comentario de esta sentencia es que según el Tribunal Supremo en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en ésta no puedan ceder antes las dictadas en aquella.
8.- La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora
La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional de manifiesta en abundantes sentencia que las autoridades administrativas no pueden, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o simplemente no probado. Sin embargo no procede lo contrario, es decir que unos hechos sancionable por un acto administrativo, aunque esté a posteriori confirmado por sentencia firme de la Jurisdicción Administrativa, vincule al Orden Penal, toda vez que según el Constitucional “ la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delitos o falta según el Código Penal o las leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ello”.
Según el profesor Ramón Parada la contundencia con el Tribunal Constitucional formula esta regla –regla que se halla ya recogida para las infracciones monetarias en el artículo 9 de la Ley 40/1979, sobre régimen jurídico de Control de Cambios, o el artículo 10 del Real Decreto 263/1985, 94.3 de la Ley de Costa de 1988- puede suponer un indudable freno al ejercicio de los poderes represivos de la Administración cuando sobre una misma materia, como ocurren en materia de contrabando, fiscal o delitos monetarios, inciden tipificaciones penales y administrativas deslindada únicamente por la cuantía de la infracción. Sigue diciendo del profesor Parada, que en estos casos, el traspaso evidente de los límites cuantitativos por los órganos de investigación o sancionadores de la Administración puede da lugar, además de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por vicios de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades por usurpación de funciones judiciales”.
Para el profesor Parada Vázquez la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 137.2, recoge sí esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal en la averiguación de los hechos, en su determinación o fijación definitiva, al prescribir que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancie”; pero, de otra parte no es tan contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la penal por los mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fáctica agrega otro dos requisitos propios del más exigente concepto de cosa juzgada: “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hechos y fundamentos”.
Sobre el principio que estamos analizando en este trabajo se pronuncia también el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de marzo de 2004, cuando en materia de disciplina funcionarial se juzga la criminalidad de los hechos imputados a un policía, aceptándose como jurídicamente correcta la imposición de una sanción disciplinaria por una falta de prohibida sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judicial.
Arahal a 22 de junio de 2009
Fdo. José Antonio Martínez Rodríguez
BIOGRAFIAS CONSULTAS
1.- El Delito Ecológico, Prat García Josep y Soler Matutes Pedro, editorial CEDECS EDITORIAL S.L.
2.- Derecho penal parte general, Muñoz Conde, editorial tirant lo Blanch.
3.- Derecho Administrativo, parte general , Ramón Parada, Editorial Marcial Pons.
4.- De nuevo sobre la potestad sancionadora, Rubio de las Casas.
5.- El principio non bis in ídem, Cuaderno Luís Jiménez de Asua, de López Barja de Quiroga, Jacobo. Editorial Dykinson.
6.- Revista constitucional sobre el principio non bis in idem, libro homenaje al profesor Dr. Don Gonzalo Rodríguez Mourullo.
7.- El principio non bis in idem en el procedimiento sancionador, Joaquín Meseguer Yebra, Editorial Bosch S.A.
8.- Consideraciones jurídicos-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales, Madrid, 1971
9.- Efectos de la invocación tardía de la vulneración del ne bis in idem. , Jaime de Lamo Rubio, Noticias Jurídicas, Septiembre de 2001.
10.- T Cano Campos: “Non bis in idem, prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador”.Revista de Administración Pública, núm. 156, sept-dic. 2001.
lunes, 22 de junio de 2009
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE SEPARACION Y DIVORCIO EN LA VIOLENCIA DE GENERO DE ESPAÑA
José Antonio Martínez Rodríguez
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN LA VIOLENCIA DE GENERO
Curso de Doctorado en derecho de Penal y Procesal
Profesor: Don Juan burgos Ladrón de Guevara
SUMARIO
Introducción (pág. núm. 3 ).
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm.4 ).
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005 (pág. núm. 4 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación (pág. núm. 6 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio (pág. núm. 6 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional (pág. núm. 7 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm. 8).
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer (pág. núm. 8).
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial (pág. núm.10 ).
Efecto jurídicos del divorcio en España (pág. núm. 11 ).
El procedimiento de divorcio contencioso (pág. núm. 11).
Medidas y efectos personales (pág. núm. 13 ).
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa (pág. núm. 13).
Medidas definitivas (pág. núm.14 ).
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación (pág. núm. 15).
Mutabilidad de las medidas (pág. núm.17).
Biografías (pág. núm. 18).
Introducción
La comprensión de lo que para la Ley es ahora el matrimonio no puede entenderse si no se atiende a dos declaraciones de la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. Según la primera: “Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”. En la segunda se pretende justificar lo anterior con referencia a la libertad: Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizando por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.
Se puede considerar actualmente que el matrimonio civil es una institución jurídica que se basa en la existencia constante del consentimiento de los dos cónyuges; el matrimonio se inicia con base en el consentimiento de dos personas; subsiste siempre que se mantenga constante ese consentimiento y concluye, aparte de por la muerte, por la manifestación por uno o por los dos cónyuges de que ya no mantienen ese consentimiento (divorcio) o de que lo mantienen pero sujeto a la separación.
La Ley 30/1981, por la que se reguló la separación partía de dos supuestos. Si los dos cónyuges estaban de acuerdo podían solicitar a un órgano judicial conjuntamente la separación sin alegar causa alguna y en este caso su petición no era una pretensión sino una solicitud típica de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario si no existía ese acuerdo la separación podía decretarse judicialmente a petición de uno solo de los cónyuges pero entonces ello comportaba el ejercicio de una pretensión, con alegación de alguna de las causa previstas legalmente, pretensión que daba lugar a un proceso y en el que se dictaba una sentencia en sentido plenamente jurisdiccional.
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004.
La aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley 15/2005 de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ha propiciado a que desde el 9 de julio de 2005 exista en nuestro país un nuevo marco jurídico que regula de manera novedosa la institución matrimonial, la separación, el divorcio y la respuesta que el ordenamiento da cuando en la pareja existe maltrato en el seno del matrimonio o mejor dicho algún acto de violencia de género.
La nueva Ley 15/2005 ha propiciado una amplia libertad a los cónyuges para decidir la solicitud de la separación o el divorcio.
Nuestra Carta Magna de 1978, en el artículo 10.1, ha querido respetar el libre desarrollo de la personalidad de cada ciudadano, reconociendo para ello el derecho a no continuar unidos en matrimonio cuando lo deseen. Para ello no se exige que deba demostrarse la concurrencia de causa alguna, ni para pedir la separación ni para solicitar el divorcio. La anterior Ley 30/1981, de 7 de julio había hecho desaparecer el calificativo de culpabilidad que se recogía en nuestro ordenamiento con anterioridad a esta ley y que tenía como ejemplos los artículos 73 y 196 del Código Civil.
En palabras de Ángel Luis Ortiz González con la Ley de 1981 se pasó del sistema de separación sanción basada en la idea de culpabilidad al sistema de separación como remedio, si bien era necesario alegar y probar una causa, salvo cuando había transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y se presentaba convenio regulador.
La Ley 30/1981, imponía que tanto en la separación como en el divorcio, cuando existía mutuo acuerdo, era necesario para su concesión que se acreditara la existencia de una causa, de tal forma que no era posible acceder a la separación o al divorcio por la mera manifestación de la voluntad de una de las partes.
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005
Actualmente todo ha cambiado de forma muy radical con la aparición de la Ley 15/2005, de modificación del Código Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. De la propia Exposición de Motivos de esta ley se manifiesta que existen dos formas de solucionar los cónyuges sus problemas matrimoniales y sus desavenencias, es decir, se refuerza el principio de libertad de los mismos dentro del matrimonio, solo hace falta que uno de ellos no quiera que el matrimonio siga adelante para que pueda solicitar la separación o el divorcio, solamente será necesario o que hayan transcurrido tres meses desde que contrajeron matrimonio. Este requisito no será necesario, cuando se acredite que existe por ejemplo algún acto de violencia de género o como bien dice la propia Ley 15/2005, que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos.
De todo ello se desprende que la nueva ley ha derogado los artículos 82 y 86 del Código Civil redactado por la Ley 30/1981.
Aunque la ley no exige ningún requisito en el caso de algún tipo de acto de violencia de los comentados dentro del matrimonio, si debe haber presentado denuncia por el delito alegado para que pueda prosperar la demanda de separación o divorcio antes que trascurra tres meses desde la celebración del matrimonio, de lo contrario el Juez que este conociendo el asunto , hará uso de las previsiones del nuevo artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aunque más tarde se volverá a comentar, la Ley Orgánica 1/2004, ha creado un nuevo órgano judicial llamado “Juzgado de Violencia sobre la Mujer”, aunque sin ser otra jurisdicción ya que depende de lo penal, pues según se puede apreciar en la Exposición de Motivos de la propia ley, el legislador ha optado por la especialización dentro del orden penal en lugar de crear una jurisdicción nueva.
Estos Juzgados conocerán los actos de violencia de los hombres sobre las mujeres, cuando dichos actos son producidos sobre ésta por quienes hayan sido sus cónyuges o quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones de afectividad, aun sin convivencia.
Es el propio artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 el que define algunos datos objetivos para que el conocimiento sea competencia de estos nuevos juzgados, es decir, que el autor de la violencia tiene que ser hombre y la víctima la mujer, debiendo de existir entre ambos una relación, bien como cónyuge o bien el mantener o haber mantenido una relación de similar afectividad.
Se produce en muchas ocasiones confusiones o duda a la hora de aplicar la Ley Orgánica 1/2004, pues hay que tener muy presente que el tipo de violencia del ámbito de aplicación de esta ley, es la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Dado que el delito que estamos analizando puede ser conocido por un juzgado de instrucción o por un juzgado de violencia sobre la mujer en función de la especial motivación del sujeto activo.
También sería oportuno manifestar que pueden haber actos delictivos en la pareja que tenga su origen por móviles económicos o de venganza que no tiene relación con ningún actos de discriminación ni de desigualdad correspondiendo la competencia a los juzgados de instrucción, excluyéndose de la Ley Orgánica 1/2004.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación.
Ahora mismo después de la Ley 15/2005 para poder interponer demanda por mutuo acuerdo y para el de la separación por voluntad de uno de los cónyuges existen dos plazos uno normal y el otro excepcional:
a) En cuanto al plazo normal la norma dice que se decretará judicialmente la separación una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonial. Entendiéndose este plazo como algo similar a un plazo de reflexión de los previstos en otros ordenamientos, los cuales juegan a contar desde la admisión judicial de la solicitud, no desde la celebración del matrimonio, es decir que no puede decretarse la separación si no han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
b) El artículo 81.2 del Código Civil preceptúa que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio “a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio.
c) Igual que se ha comentado en el ordinal anterior referente a la separación, para que el juez decrete el divorcio habrá dos plazos, uno el normal y el otro excepción, dado que el mismo artículo 86 de Código Civil en la redacción dada por la Ley 15/2005, nos remite al artículo 81, es decir que los esposos deben antes de decretar judicialmente el divorcio haber estados casados al menos tres meses antes, o excepcionalmente sin sometimiento a plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, incorporado dos nuevos precepto a la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente los artículos 87 bis y 87 ter, así como el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su consecuencia el juzgado de orden civil que esté conociendo de un asunto matrimonial o paternofilial perderá la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobe la mujer de los que esté conociendo un juzgado del orden penal con competencia en materia de violencia de género, el cual asumirá plena competencia para conocer de la totalidad de las cuestiones que afecten a los sujetos implicados, ejerciendo la que corresponde a la materia civil de forma exclusiva y excluyente, y actuando en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De todo lo anterior se puede concluir que la Ley 1/2004, ha querido crear un sistema completo de protección a la mujer objeto de violencia de género y por ello ha dedicado el Título V a la tutela judicial afectando a la competencia objetiva y funcional de los procesos matrimoniales cuando la controversia que se suscita es como consecuencia de violencia de género y haya dado lugar a la incoación de un proceso penal.
La Ley Orgánica 1/2004 ha querido que el medio más adecuado para lograr la efectividad de la protección integral a las mujeres víctimas de la violencia de género, es la atribución a un mismo órgano jurisdiccional el conocimiento de todas las cuestiones, civiles y penales, que afecten a la violencia en el matrimonio, en la pareja o paternofiales.
De la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, reguladora de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, se desprende que el legislador ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces civiles. Estos juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia san objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004.
Según el artículo 43 de la Ley Orgánica 1/2004, en todos los partidos judiciales existirá un juzgado con competencia exclusiva para el conocimiento de los actos relacionados con la violencia de género, bien de forma única, bien conjuntamente con otras materias. Este precepto adiciona un nuevo artículo 87 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que:
1.- En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial, que tomarán su designación del municipio de su sede.
2.- No obstante lo anterior, podrá establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extienda su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.
3.- En los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será éste el que asuma el conocimiento de los asuntos relacionados con la violencia de género a que se refiere el artículo 87 ter de la Ley Orgánica el Poder Judicial.
4.- En los partidos judiciales en que existan varios Juzgado de Primera Instancia e Instrucción o varios Juzgados de Instrucción, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas del Gobierno, que, en aquellas circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo existente, el conocimiento de los asuntos referido en el art. 87 ter de la presente Ley Orgánica, corresponda a uno de dichos Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso, determinándose en esta situación que uno solo de estos Órganos conozca de todo estos asuntos dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo también de otras materias .
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer
La atribución de competencia objetiva en materia civil se realiza por el artículo 87 ter de la LOPJ, confiriendo a los Juzgados de Violencia sobre al Mujer conocer en el orden civil los asuntos siguientes:
a) Los de filiación, maternidad y paternidad.
b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
Según el artículo 87 ter 3 LOPJ los Juzgado de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias civiles antes referenciadas.
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el artículo 87 ter. 1 a) de la LOPJ, es decir que se trate de alguno de los hechos delictivos allí relacionados que se hayan cometido contra quien sea o haya sido la esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a lo potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
c) Que alguna de las parte del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
d) Que hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o faltas a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Si se da el caso hipotético de que existe simultáneamente un procedimiento civil en materia matrimonial o de menores y otro proceso penal por hechos de violencia de género, perderá la competencia objetiva el juzgado civil y su atribución Juzgado de violencia sobre la mujer que esté conociendo del asunto penal, excepto que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento que existe un proceso civil de las materia que enumera el artículo 87 ter .2 de la LOPJ, requerirá de inhibición al tribunal civil, acompañando al requerimiento de inhibición testimonio de la incoación de las diligencias previas o del juicio de faltas, del auto de admisión de la querella o de la orden de protección adoptada.
Debiendo el juzgado de lo civil acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al juzgado requirente, excepto como se ha comentado antes que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial
Hay un asunto del que se ha comentado poco y que a mi manera de ver es importantísimo, se trata la relación del hijo cuando su padre es agresor tras el divorcio, es decir se debería de reflexionar un poco sobre el efecto que tienen las visitas y las comunicaciones de los hijos con su padre cuando éste es una persona violenta y maltratadora, pues en múltiples casos los niños testigos-víctimas de violencia de género cumplen resoluciones judiciales en las que haya orden de régimen de visitas.
De todo es conocido que la violencia de género suele incrementarse e intensificarse tras el divorcio, y son los hijos que han sido testigos-víctimas de violencia los que continúan reexperimentando el trauma durante las visitas con el agresor.
Sobre este asunto creo que se le da preferencia al régimen de visitas entre padres e hijos, a pesar de que se haya demostrado el comportamiento violento del progenitor, ya que se permite que los derecho del padre biológico primen sobre la seguridad física y mental de los hijos.
Las madres no quieren que sus hijos tengan relación con su padre violentos por ello se oponen con el consiguiente riesgos de ser castigada judicialmente y calificada como vengadoras.
Ahora con los puntos de encuentro tampoco se elimina el riesgo de que se incremente los síntomas que padecen los niños testigos-víctimas de violencia de genero, dado que muchos de estos niños todavía tienen en sus mentes el impacto emocional, de ahí que se ven forzados a relacionarse con su progenitor aun en contra de su voluntad, solamente porque el juzgador asía lo ha determinado en su resolución judicial.
Actualmente solamente está regulado en España la suspensión del régimen de visitas con uno de los padres en caso de extraordinarios, como ejemplo en lo previsto en el artículo 94 del Código Civil cuando se faculta al Juez para limitar o suspender las visitas y comunicación cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen lo se incumpla gravemente y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, pero no cuando el progenitor es agresor y los hijos testigos-víctimas de violencia de genero.
Efecto jurídicos del divorcio en España
Los efectos de la sentencia de divorcio se concreta en:
a) Efectos en relación al matrimonio propiamente dicho: se produce la extinción total de su eficacia. Los cónyuges dejan de serlo, pueden volver a contraer nuevo matrimonio, incluso posterior matrimonio entre sí.
b) Efectos personales: respecto a la eficacia personal, desaparecen los deberes de respeto, ayuda mutua, actuación en interés de la familia, y también se extinguen los deberes de vivir juntos, de guardarse fidelidad y de socorrerse mutuamente, si bien, respecto al socorro mutuo, puede subsistir la pensión compensatoria en base al desequilibrio económico entre los cónyuges.
c) Efectos económicos: la eficacia patrimonial del matrimonio también se extingue. Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Además desaparece todo derecho sucesorio entre sí.
d) Respecto a la filiación, los hijos habidos son matrimoniales. El divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
e) La sentencia de divorcio producirá sus efectos a partir de su firmeza. Sin embargo, no perjudicará a tercero de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
El procedimiento de divorcio contencioso
A continuación intentare de explicar brevemente a modo de esquema el procedimiento matrimonio contencioso de divorcio, sin extenderme demasiado, toda vez que llegaría a utilizar muchas páginas de este trabajo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “ Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 (mutuo acuerdo), se sustanciarán por los trámites del juicio verbal”.
a) Partes: En cuanto a las partes procesales en un principio son los cónyuges y puede intervenir el Ministerio Fiscal.
b) Los cónyuges: No parece que pueda haber problema o duda acerca de que quienes primariamente estén legitimados y han de intervenir en un proceso matrimonial son los propios cónyuges. Ambos cónyuges tienen legitimación activa y pasiva, apareciendo como normal que un cónyuges demande al otro. La Ley de Enjuiciamiento Civil previene la intervención del Ministerio Fiscal como verdadera parte procesal, cuando ejerce una función tuitiva de intereses de personas desvalidas.
c) Procedimiento: Las demandas de separación se sustanciarán, salvo el mutuo acuerdo del artículo 770, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal y sometido a las siguientes reglas:
1º A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio, y en su caso, la inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuges funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.
2º Sólo se admitirán la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando los cónyuges demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
3º A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de Abogados respectivos.
4º Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependa los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso , si fueren mayores de doce años.
5º En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo (separación de mutuo acuerdo).
6º En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medias cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos para las medidas previas, simultáneas o definitivas en los proceso de nulidad, separación o divorcio.
Medidas y efectos personales
El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos propios de las medidas provisionales que luego comentaré. Es decir, las medidas provisionales pueden ser adelantadas a un momento anterior, al instante en que el cónyuge decide formular al demanda, siendo potestativo su solicitud. También es discrecional para el juzgador concederlas por la circunstancias de urgencia y necesidad de cada caso en concreto, dejando todas o algunas de las medidas para la fase contenciosa.
Es requisito que en el plazo de 30 días desde que fueron adoptadas la interposición de la demanda, de lo contrario quedarán las mismas sin efectos.
Estas medidas terminan al final del proceso del divorcio. Además no se incumplen el deber de convivencia el cónyuge que abandona el domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días interpone la demanda o solicitud de medidas previas.
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa
Estas medidas se adoptan judicialmente cuando ha sido admitidas a trámite la demanda de divorcio o separación. Unas se otorgan automáticamente por disposición de la ley, otras por decisión judicial.
Por disposición de la ley se producen los siguientes efectos:
a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no se impone la obligación de vivir separados.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Por decisión judicial se pueden adoptar las siguientes medidas:
a) Las previstas en el Convenio Regulador, que presentan los cónyuges en la separación consensual, o en un acuerdo en caso de demanda de nulidad, separación no consensual o de divorcio, que se aprueba judicialmente.
b) En defecto de convenio o acuerdo anterior, el juez adoptará, con audiencia de los cónyuges, las siguientes medidas provisionales:
1º Determinar con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad los hijos de ambos. El juez concede la patria potestad a la situación de crisis matrimonial que se ha planteado y regulará el régimen de visitas para el cónyuges que quede apartado de sus hijos.
2º Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, los bienes y objeto del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
Aclarar que dicha atribución de la vivienda es independiente de la propiedad o titularidad del arrendamiento de la misma, y de la culpabilidad o inocencia de uno u otro cónyuge.
3º Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (entre las que pueden encontrarse el concepto amplio de alimentos para cónyuges e hijos que carezcan de capacidad económica), incluidas, si procede, la litis expensa.
Contribución a dichas cargas es el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4º Señalar los bienes gananciales o comunes que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
El régimen económico matrimonial no se extingue hasta la declaración del divorcio.
5º Determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Hay que precisar y es importante decir que todas estas medidas que se han comentando con anterioridad quedan sin efecto cuando queden sustituidas por las sentencia estimatoria, que también pueden mantenerse como definitiva o bien se ponga fin al procedimiento como puede ser la sentencia desestimatoria de la demanda de divorcio. La única medida que desde que se adopta y adquiere carácter definitivo es la revocación de consentimientos y poderes.
Medidas definitivas
Finalizado el proceso de separación o divorcio, si la sentencia desestima la demanda o no da lugar a aquellas medidas, o termina el proceso de otro modo que no sea sentencia estimatoria, todas ella quedan sin efecto.
Una vez dictada la sentencia estimatoria que declara la nulidad del matrimonio o constituye la separación o divorcio, las medidas pasan a ser definitivas. Podrán ser las mismas, adoptadas como provisionales o como previas, o bien pueden ser modificadas.
Tales medidas las pueden prever los propios cónyuges en un convenio regulador, que pudo presentarse en las medidas provisionales e incluso en las previas. A falta de convenio, el código establece cuál es el contenido de las medidas definitivas.
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación
· Respecto a los hijos, las medidas están encaminadas a que el daño que la sentencia pueda producirles sea el menor posible y que n les acarree perjuicios innecesarios.
Puede acordarse de que el ejercicio de la patria potestad corresponda total o parcialmente a uno de los cónyuges o que el cuidado corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Puede acordarse, si hay causa para ello, a privar a los padres de la patria potestad.
El padre que no tenga a sus hijos en su compañía tendrá el derecho de visita, determinando el juez el tiempo, modo y lugar y sus posible limitaciones.
En todo caso, el juez adoptará las medidas oportunas sobre el cuidado y educación de los hijos, oyendo a los mayores de doce años y a los menores de esta edad que tuvieran suficiente juicio.
· Respecto a la vivienda y el ajuar doméstico, el juez determinará su uso. Para disponer de la vivienda y de los objetos cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requiere el consentimiento de ambas partes o la autorización judicial.
· Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Si se trata de nulidad y divorcio se disuelve y liquida el régimen; si se trata de separación , se constituye el régimen de separación de bienes, manteniéndose éste para el caso de reconciliación.
· En relación a la pensión, o a la indemnización en sentencia de nulidad para el cónyuge de buena fe.
Tras la separación o divorcio no se produce automáticamente el derecho a la percepción de una pensión de un cónyuge a otro, sino sólo en el supuesto de que se produzca para uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, el cual implique un empeoramiento a su situación anterior, el matrimonio era vigente.
La pensión la fijará el juez atendiendo a las siguientes circunstancias:
1º La edad y estado de salud de cada uno de los cónyuges.
2º La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
3º La dedicación pasada y futura a la familia.
4º La colaboración con su trabajo a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
5º La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
6º La perdida eventual de un derecho de pensión.
7º Los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Dicha pensión puede sustituirse, de mutuo acuerdo, por renta vitalicia, un usufructo sobre determinados bienes de capital o en bienes o dinero.
La pensión se extingue por:
1º El cese de la causa que la motivó.
2º Por contraer el acreedor nuevo matrimonio.
3º Por vivir maritalmente con otra persona.
La pensión no se extingue por la muerte del deudor, pero sus herederos pueden solicitar su reducción o sus pensión, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
Mutabilidad de las medidas
Los efectos de la nulidad, separación o divorcio (las medidas definitivas), sean acordadas en el convenio regulador, sean judiciales, no son inmutables. Por el contrario el Código Civil prevé su modificación cuando haya un cambio de las circunstancias. En la actualidad, la más importantes de estas circunstancias es la constante devaluación del poder adquisitivo de la moneda, aunque existe otras, como el aumento de los gastos familiares por razón de enseñanza media o universitaria de los hijos, etc.
Las medidas acordadas en el convenio regulador podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se altere sustancialmente las circunstancia, como por ejemplo que le toque la lotería primitiva a su acreedor y venta a mejor fortuna.
Las medidas judiciales también podrán ser modificadas cuando se alteren las circunstancias a petición de cualquiera de las partes.
La pensión, si bien en su momento se fijarán unas bases para su actualización, podrá ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges como se ha comentado con anterioridad.
Arahal a 12 de junio de 2009
Fdo: José Antonio Martínez Rodríguez
BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS
La violencia de género , aspecto penales y procesales, Juan Burgo Ladrón de Guevara, editorial Comares.
Matrimonio, separación, divorcio y violencia de género, don José Alfredo Caballero Egea, editorial Dykinson, 2005.
Aspecto procesales de la LO 1/2004, Muerza Esparza J., editorial Thomson-Aranzadi.
La Competencia Civil de los Juzgados de Violencia frente a la Mujer . Asencio Mellado.
Aspecto Civiles de la Violencia Doméstica: Coordinación de la Jurisdicción Civil y Penal. José Luís Utrera Gutierrez. Magistrado-Juez de Familia de Málaga. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
El procedimiento de Separación y Divorcio , Medidas Cautelares y Provisionales. Aspecto Civiles y Penales del Impago de la Pensión. Isidro Niñerola Giménez. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
Comentario a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Carlos Vázquez Iruzubieta, editorial Dijusa.
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN LA VIOLENCIA DE GENERO
Curso de Doctorado en derecho de Penal y Procesal
Profesor: Don Juan burgos Ladrón de Guevara
SUMARIO
Introducción (pág. núm. 3 ).
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm.4 ).
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005 (pág. núm. 4 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación (pág. núm. 6 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio (pág. núm. 6 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional (pág. núm. 7 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm. 8).
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer (pág. núm. 8).
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial (pág. núm.10 ).
Efecto jurídicos del divorcio en España (pág. núm. 11 ).
El procedimiento de divorcio contencioso (pág. núm. 11).
Medidas y efectos personales (pág. núm. 13 ).
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa (pág. núm. 13).
Medidas definitivas (pág. núm.14 ).
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación (pág. núm. 15).
Mutabilidad de las medidas (pág. núm.17).
Biografías (pág. núm. 18).
Introducción
La comprensión de lo que para la Ley es ahora el matrimonio no puede entenderse si no se atiende a dos declaraciones de la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. Según la primera: “Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”. En la segunda se pretende justificar lo anterior con referencia a la libertad: Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizando por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.
Se puede considerar actualmente que el matrimonio civil es una institución jurídica que se basa en la existencia constante del consentimiento de los dos cónyuges; el matrimonio se inicia con base en el consentimiento de dos personas; subsiste siempre que se mantenga constante ese consentimiento y concluye, aparte de por la muerte, por la manifestación por uno o por los dos cónyuges de que ya no mantienen ese consentimiento (divorcio) o de que lo mantienen pero sujeto a la separación.
La Ley 30/1981, por la que se reguló la separación partía de dos supuestos. Si los dos cónyuges estaban de acuerdo podían solicitar a un órgano judicial conjuntamente la separación sin alegar causa alguna y en este caso su petición no era una pretensión sino una solicitud típica de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario si no existía ese acuerdo la separación podía decretarse judicialmente a petición de uno solo de los cónyuges pero entonces ello comportaba el ejercicio de una pretensión, con alegación de alguna de las causa previstas legalmente, pretensión que daba lugar a un proceso y en el que se dictaba una sentencia en sentido plenamente jurisdiccional.
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004.
La aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley 15/2005 de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ha propiciado a que desde el 9 de julio de 2005 exista en nuestro país un nuevo marco jurídico que regula de manera novedosa la institución matrimonial, la separación, el divorcio y la respuesta que el ordenamiento da cuando en la pareja existe maltrato en el seno del matrimonio o mejor dicho algún acto de violencia de género.
La nueva Ley 15/2005 ha propiciado una amplia libertad a los cónyuges para decidir la solicitud de la separación o el divorcio.
Nuestra Carta Magna de 1978, en el artículo 10.1, ha querido respetar el libre desarrollo de la personalidad de cada ciudadano, reconociendo para ello el derecho a no continuar unidos en matrimonio cuando lo deseen. Para ello no se exige que deba demostrarse la concurrencia de causa alguna, ni para pedir la separación ni para solicitar el divorcio. La anterior Ley 30/1981, de 7 de julio había hecho desaparecer el calificativo de culpabilidad que se recogía en nuestro ordenamiento con anterioridad a esta ley y que tenía como ejemplos los artículos 73 y 196 del Código Civil.
En palabras de Ángel Luis Ortiz González con la Ley de 1981 se pasó del sistema de separación sanción basada en la idea de culpabilidad al sistema de separación como remedio, si bien era necesario alegar y probar una causa, salvo cuando había transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y se presentaba convenio regulador.
La Ley 30/1981, imponía que tanto en la separación como en el divorcio, cuando existía mutuo acuerdo, era necesario para su concesión que se acreditara la existencia de una causa, de tal forma que no era posible acceder a la separación o al divorcio por la mera manifestación de la voluntad de una de las partes.
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005
Actualmente todo ha cambiado de forma muy radical con la aparición de la Ley 15/2005, de modificación del Código Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. De la propia Exposición de Motivos de esta ley se manifiesta que existen dos formas de solucionar los cónyuges sus problemas matrimoniales y sus desavenencias, es decir, se refuerza el principio de libertad de los mismos dentro del matrimonio, solo hace falta que uno de ellos no quiera que el matrimonio siga adelante para que pueda solicitar la separación o el divorcio, solamente será necesario o que hayan transcurrido tres meses desde que contrajeron matrimonio. Este requisito no será necesario, cuando se acredite que existe por ejemplo algún acto de violencia de género o como bien dice la propia Ley 15/2005, que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos.
De todo ello se desprende que la nueva ley ha derogado los artículos 82 y 86 del Código Civil redactado por la Ley 30/1981.
Aunque la ley no exige ningún requisito en el caso de algún tipo de acto de violencia de los comentados dentro del matrimonio, si debe haber presentado denuncia por el delito alegado para que pueda prosperar la demanda de separación o divorcio antes que trascurra tres meses desde la celebración del matrimonio, de lo contrario el Juez que este conociendo el asunto , hará uso de las previsiones del nuevo artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aunque más tarde se volverá a comentar, la Ley Orgánica 1/2004, ha creado un nuevo órgano judicial llamado “Juzgado de Violencia sobre la Mujer”, aunque sin ser otra jurisdicción ya que depende de lo penal, pues según se puede apreciar en la Exposición de Motivos de la propia ley, el legislador ha optado por la especialización dentro del orden penal en lugar de crear una jurisdicción nueva.
Estos Juzgados conocerán los actos de violencia de los hombres sobre las mujeres, cuando dichos actos son producidos sobre ésta por quienes hayan sido sus cónyuges o quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones de afectividad, aun sin convivencia.
Es el propio artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 el que define algunos datos objetivos para que el conocimiento sea competencia de estos nuevos juzgados, es decir, que el autor de la violencia tiene que ser hombre y la víctima la mujer, debiendo de existir entre ambos una relación, bien como cónyuge o bien el mantener o haber mantenido una relación de similar afectividad.
Se produce en muchas ocasiones confusiones o duda a la hora de aplicar la Ley Orgánica 1/2004, pues hay que tener muy presente que el tipo de violencia del ámbito de aplicación de esta ley, es la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Dado que el delito que estamos analizando puede ser conocido por un juzgado de instrucción o por un juzgado de violencia sobre la mujer en función de la especial motivación del sujeto activo.
También sería oportuno manifestar que pueden haber actos delictivos en la pareja que tenga su origen por móviles económicos o de venganza que no tiene relación con ningún actos de discriminación ni de desigualdad correspondiendo la competencia a los juzgados de instrucción, excluyéndose de la Ley Orgánica 1/2004.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación.
Ahora mismo después de la Ley 15/2005 para poder interponer demanda por mutuo acuerdo y para el de la separación por voluntad de uno de los cónyuges existen dos plazos uno normal y el otro excepcional:
a) En cuanto al plazo normal la norma dice que se decretará judicialmente la separación una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonial. Entendiéndose este plazo como algo similar a un plazo de reflexión de los previstos en otros ordenamientos, los cuales juegan a contar desde la admisión judicial de la solicitud, no desde la celebración del matrimonio, es decir que no puede decretarse la separación si no han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
b) El artículo 81.2 del Código Civil preceptúa que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio “a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio.
c) Igual que se ha comentado en el ordinal anterior referente a la separación, para que el juez decrete el divorcio habrá dos plazos, uno el normal y el otro excepción, dado que el mismo artículo 86 de Código Civil en la redacción dada por la Ley 15/2005, nos remite al artículo 81, es decir que los esposos deben antes de decretar judicialmente el divorcio haber estados casados al menos tres meses antes, o excepcionalmente sin sometimiento a plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, incorporado dos nuevos precepto a la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente los artículos 87 bis y 87 ter, así como el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su consecuencia el juzgado de orden civil que esté conociendo de un asunto matrimonial o paternofilial perderá la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobe la mujer de los que esté conociendo un juzgado del orden penal con competencia en materia de violencia de género, el cual asumirá plena competencia para conocer de la totalidad de las cuestiones que afecten a los sujetos implicados, ejerciendo la que corresponde a la materia civil de forma exclusiva y excluyente, y actuando en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De todo lo anterior se puede concluir que la Ley 1/2004, ha querido crear un sistema completo de protección a la mujer objeto de violencia de género y por ello ha dedicado el Título V a la tutela judicial afectando a la competencia objetiva y funcional de los procesos matrimoniales cuando la controversia que se suscita es como consecuencia de violencia de género y haya dado lugar a la incoación de un proceso penal.
La Ley Orgánica 1/2004 ha querido que el medio más adecuado para lograr la efectividad de la protección integral a las mujeres víctimas de la violencia de género, es la atribución a un mismo órgano jurisdiccional el conocimiento de todas las cuestiones, civiles y penales, que afecten a la violencia en el matrimonio, en la pareja o paternofiales.
De la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, reguladora de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, se desprende que el legislador ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces civiles. Estos juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia san objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004.
Según el artículo 43 de la Ley Orgánica 1/2004, en todos los partidos judiciales existirá un juzgado con competencia exclusiva para el conocimiento de los actos relacionados con la violencia de género, bien de forma única, bien conjuntamente con otras materias. Este precepto adiciona un nuevo artículo 87 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que:
1.- En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial, que tomarán su designación del municipio de su sede.
2.- No obstante lo anterior, podrá establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extienda su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.
3.- En los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será éste el que asuma el conocimiento de los asuntos relacionados con la violencia de género a que se refiere el artículo 87 ter de la Ley Orgánica el Poder Judicial.
4.- En los partidos judiciales en que existan varios Juzgado de Primera Instancia e Instrucción o varios Juzgados de Instrucción, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas del Gobierno, que, en aquellas circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo existente, el conocimiento de los asuntos referido en el art. 87 ter de la presente Ley Orgánica, corresponda a uno de dichos Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso, determinándose en esta situación que uno solo de estos Órganos conozca de todo estos asuntos dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo también de otras materias .
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer
La atribución de competencia objetiva en materia civil se realiza por el artículo 87 ter de la LOPJ, confiriendo a los Juzgados de Violencia sobre al Mujer conocer en el orden civil los asuntos siguientes:
a) Los de filiación, maternidad y paternidad.
b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
Según el artículo 87 ter 3 LOPJ los Juzgado de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias civiles antes referenciadas.
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el artículo 87 ter. 1 a) de la LOPJ, es decir que se trate de alguno de los hechos delictivos allí relacionados que se hayan cometido contra quien sea o haya sido la esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a lo potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
c) Que alguna de las parte del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
d) Que hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o faltas a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Si se da el caso hipotético de que existe simultáneamente un procedimiento civil en materia matrimonial o de menores y otro proceso penal por hechos de violencia de género, perderá la competencia objetiva el juzgado civil y su atribución Juzgado de violencia sobre la mujer que esté conociendo del asunto penal, excepto que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento que existe un proceso civil de las materia que enumera el artículo 87 ter .2 de la LOPJ, requerirá de inhibición al tribunal civil, acompañando al requerimiento de inhibición testimonio de la incoación de las diligencias previas o del juicio de faltas, del auto de admisión de la querella o de la orden de protección adoptada.
Debiendo el juzgado de lo civil acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al juzgado requirente, excepto como se ha comentado antes que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial
Hay un asunto del que se ha comentado poco y que a mi manera de ver es importantísimo, se trata la relación del hijo cuando su padre es agresor tras el divorcio, es decir se debería de reflexionar un poco sobre el efecto que tienen las visitas y las comunicaciones de los hijos con su padre cuando éste es una persona violenta y maltratadora, pues en múltiples casos los niños testigos-víctimas de violencia de género cumplen resoluciones judiciales en las que haya orden de régimen de visitas.
De todo es conocido que la violencia de género suele incrementarse e intensificarse tras el divorcio, y son los hijos que han sido testigos-víctimas de violencia los que continúan reexperimentando el trauma durante las visitas con el agresor.
Sobre este asunto creo que se le da preferencia al régimen de visitas entre padres e hijos, a pesar de que se haya demostrado el comportamiento violento del progenitor, ya que se permite que los derecho del padre biológico primen sobre la seguridad física y mental de los hijos.
Las madres no quieren que sus hijos tengan relación con su padre violentos por ello se oponen con el consiguiente riesgos de ser castigada judicialmente y calificada como vengadoras.
Ahora con los puntos de encuentro tampoco se elimina el riesgo de que se incremente los síntomas que padecen los niños testigos-víctimas de violencia de genero, dado que muchos de estos niños todavía tienen en sus mentes el impacto emocional, de ahí que se ven forzados a relacionarse con su progenitor aun en contra de su voluntad, solamente porque el juzgador asía lo ha determinado en su resolución judicial.
Actualmente solamente está regulado en España la suspensión del régimen de visitas con uno de los padres en caso de extraordinarios, como ejemplo en lo previsto en el artículo 94 del Código Civil cuando se faculta al Juez para limitar o suspender las visitas y comunicación cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen lo se incumpla gravemente y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, pero no cuando el progenitor es agresor y los hijos testigos-víctimas de violencia de genero.
Efecto jurídicos del divorcio en España
Los efectos de la sentencia de divorcio se concreta en:
a) Efectos en relación al matrimonio propiamente dicho: se produce la extinción total de su eficacia. Los cónyuges dejan de serlo, pueden volver a contraer nuevo matrimonio, incluso posterior matrimonio entre sí.
b) Efectos personales: respecto a la eficacia personal, desaparecen los deberes de respeto, ayuda mutua, actuación en interés de la familia, y también se extinguen los deberes de vivir juntos, de guardarse fidelidad y de socorrerse mutuamente, si bien, respecto al socorro mutuo, puede subsistir la pensión compensatoria en base al desequilibrio económico entre los cónyuges.
c) Efectos económicos: la eficacia patrimonial del matrimonio también se extingue. Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Además desaparece todo derecho sucesorio entre sí.
d) Respecto a la filiación, los hijos habidos son matrimoniales. El divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
e) La sentencia de divorcio producirá sus efectos a partir de su firmeza. Sin embargo, no perjudicará a tercero de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
El procedimiento de divorcio contencioso
A continuación intentare de explicar brevemente a modo de esquema el procedimiento matrimonio contencioso de divorcio, sin extenderme demasiado, toda vez que llegaría a utilizar muchas páginas de este trabajo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “ Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 (mutuo acuerdo), se sustanciarán por los trámites del juicio verbal”.
a) Partes: En cuanto a las partes procesales en un principio son los cónyuges y puede intervenir el Ministerio Fiscal.
b) Los cónyuges: No parece que pueda haber problema o duda acerca de que quienes primariamente estén legitimados y han de intervenir en un proceso matrimonial son los propios cónyuges. Ambos cónyuges tienen legitimación activa y pasiva, apareciendo como normal que un cónyuges demande al otro. La Ley de Enjuiciamiento Civil previene la intervención del Ministerio Fiscal como verdadera parte procesal, cuando ejerce una función tuitiva de intereses de personas desvalidas.
c) Procedimiento: Las demandas de separación se sustanciarán, salvo el mutuo acuerdo del artículo 770, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal y sometido a las siguientes reglas:
1º A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio, y en su caso, la inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuges funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.
2º Sólo se admitirán la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando los cónyuges demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
3º A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de Abogados respectivos.
4º Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependa los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso , si fueren mayores de doce años.
5º En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo (separación de mutuo acuerdo).
6º En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medias cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos para las medidas previas, simultáneas o definitivas en los proceso de nulidad, separación o divorcio.
Medidas y efectos personales
El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos propios de las medidas provisionales que luego comentaré. Es decir, las medidas provisionales pueden ser adelantadas a un momento anterior, al instante en que el cónyuge decide formular al demanda, siendo potestativo su solicitud. También es discrecional para el juzgador concederlas por la circunstancias de urgencia y necesidad de cada caso en concreto, dejando todas o algunas de las medidas para la fase contenciosa.
Es requisito que en el plazo de 30 días desde que fueron adoptadas la interposición de la demanda, de lo contrario quedarán las mismas sin efectos.
Estas medidas terminan al final del proceso del divorcio. Además no se incumplen el deber de convivencia el cónyuge que abandona el domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días interpone la demanda o solicitud de medidas previas.
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa
Estas medidas se adoptan judicialmente cuando ha sido admitidas a trámite la demanda de divorcio o separación. Unas se otorgan automáticamente por disposición de la ley, otras por decisión judicial.
Por disposición de la ley se producen los siguientes efectos:
a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no se impone la obligación de vivir separados.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Por decisión judicial se pueden adoptar las siguientes medidas:
a) Las previstas en el Convenio Regulador, que presentan los cónyuges en la separación consensual, o en un acuerdo en caso de demanda de nulidad, separación no consensual o de divorcio, que se aprueba judicialmente.
b) En defecto de convenio o acuerdo anterior, el juez adoptará, con audiencia de los cónyuges, las siguientes medidas provisionales:
1º Determinar con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad los hijos de ambos. El juez concede la patria potestad a la situación de crisis matrimonial que se ha planteado y regulará el régimen de visitas para el cónyuges que quede apartado de sus hijos.
2º Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, los bienes y objeto del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
Aclarar que dicha atribución de la vivienda es independiente de la propiedad o titularidad del arrendamiento de la misma, y de la culpabilidad o inocencia de uno u otro cónyuge.
3º Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (entre las que pueden encontrarse el concepto amplio de alimentos para cónyuges e hijos que carezcan de capacidad económica), incluidas, si procede, la litis expensa.
Contribución a dichas cargas es el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4º Señalar los bienes gananciales o comunes que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
El régimen económico matrimonial no se extingue hasta la declaración del divorcio.
5º Determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Hay que precisar y es importante decir que todas estas medidas que se han comentando con anterioridad quedan sin efecto cuando queden sustituidas por las sentencia estimatoria, que también pueden mantenerse como definitiva o bien se ponga fin al procedimiento como puede ser la sentencia desestimatoria de la demanda de divorcio. La única medida que desde que se adopta y adquiere carácter definitivo es la revocación de consentimientos y poderes.
Medidas definitivas
Finalizado el proceso de separación o divorcio, si la sentencia desestima la demanda o no da lugar a aquellas medidas, o termina el proceso de otro modo que no sea sentencia estimatoria, todas ella quedan sin efecto.
Una vez dictada la sentencia estimatoria que declara la nulidad del matrimonio o constituye la separación o divorcio, las medidas pasan a ser definitivas. Podrán ser las mismas, adoptadas como provisionales o como previas, o bien pueden ser modificadas.
Tales medidas las pueden prever los propios cónyuges en un convenio regulador, que pudo presentarse en las medidas provisionales e incluso en las previas. A falta de convenio, el código establece cuál es el contenido de las medidas definitivas.
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación
· Respecto a los hijos, las medidas están encaminadas a que el daño que la sentencia pueda producirles sea el menor posible y que n les acarree perjuicios innecesarios.
Puede acordarse de que el ejercicio de la patria potestad corresponda total o parcialmente a uno de los cónyuges o que el cuidado corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Puede acordarse, si hay causa para ello, a privar a los padres de la patria potestad.
El padre que no tenga a sus hijos en su compañía tendrá el derecho de visita, determinando el juez el tiempo, modo y lugar y sus posible limitaciones.
En todo caso, el juez adoptará las medidas oportunas sobre el cuidado y educación de los hijos, oyendo a los mayores de doce años y a los menores de esta edad que tuvieran suficiente juicio.
· Respecto a la vivienda y el ajuar doméstico, el juez determinará su uso. Para disponer de la vivienda y de los objetos cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requiere el consentimiento de ambas partes o la autorización judicial.
· Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Si se trata de nulidad y divorcio se disuelve y liquida el régimen; si se trata de separación , se constituye el régimen de separación de bienes, manteniéndose éste para el caso de reconciliación.
· En relación a la pensión, o a la indemnización en sentencia de nulidad para el cónyuge de buena fe.
Tras la separación o divorcio no se produce automáticamente el derecho a la percepción de una pensión de un cónyuge a otro, sino sólo en el supuesto de que se produzca para uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, el cual implique un empeoramiento a su situación anterior, el matrimonio era vigente.
La pensión la fijará el juez atendiendo a las siguientes circunstancias:
1º La edad y estado de salud de cada uno de los cónyuges.
2º La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
3º La dedicación pasada y futura a la familia.
4º La colaboración con su trabajo a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
5º La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
6º La perdida eventual de un derecho de pensión.
7º Los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Dicha pensión puede sustituirse, de mutuo acuerdo, por renta vitalicia, un usufructo sobre determinados bienes de capital o en bienes o dinero.
La pensión se extingue por:
1º El cese de la causa que la motivó.
2º Por contraer el acreedor nuevo matrimonio.
3º Por vivir maritalmente con otra persona.
La pensión no se extingue por la muerte del deudor, pero sus herederos pueden solicitar su reducción o sus pensión, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
Mutabilidad de las medidas
Los efectos de la nulidad, separación o divorcio (las medidas definitivas), sean acordadas en el convenio regulador, sean judiciales, no son inmutables. Por el contrario el Código Civil prevé su modificación cuando haya un cambio de las circunstancias. En la actualidad, la más importantes de estas circunstancias es la constante devaluación del poder adquisitivo de la moneda, aunque existe otras, como el aumento de los gastos familiares por razón de enseñanza media o universitaria de los hijos, etc.
Las medidas acordadas en el convenio regulador podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se altere sustancialmente las circunstancia, como por ejemplo que le toque la lotería primitiva a su acreedor y venta a mejor fortuna.
Las medidas judiciales también podrán ser modificadas cuando se alteren las circunstancias a petición de cualquiera de las partes.
La pensión, si bien en su momento se fijarán unas bases para su actualización, podrá ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges como se ha comentado con anterioridad.
Arahal a 12 de junio de 2009
Fdo: José Antonio Martínez Rodríguez
BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS
La violencia de género , aspecto penales y procesales, Juan Burgo Ladrón de Guevara, editorial Comares.
Matrimonio, separación, divorcio y violencia de género, don José Alfredo Caballero Egea, editorial Dykinson, 2005.
Aspecto procesales de la LO 1/2004, Muerza Esparza J., editorial Thomson-Aranzadi.
La Competencia Civil de los Juzgados de Violencia frente a la Mujer . Asencio Mellado.
Aspecto Civiles de la Violencia Doméstica: Coordinación de la Jurisdicción Civil y Penal. José Luís Utrera Gutierrez. Magistrado-Juez de Familia de Málaga. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
El procedimiento de Separación y Divorcio , Medidas Cautelares y Provisionales. Aspecto Civiles y Penales del Impago de la Pensión. Isidro Niñerola Giménez. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
Comentario a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Carlos Vázquez Iruzubieta, editorial Dijusa.
LA INSTRUCCION EN EL PROCESO PENAL DE MENORES EN ESPAÑA
JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ
LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES
Profesor: José de lo Santos Martín Osto
SUMARIO
1. Introducción (página 3)
2.- Iniciación del procedimiento (página 4)
3.- Lugar donde se pueden presentar la denuncia (página 6)
4.- Desistimiento de la incoación del Expediente (página 6)
5.- Incoación del expediente (página 7)
6.- Desistimiento del expediente o sobreseimiento (página 8 )
7.- Remisión al órgano competente (página 9)
8.- La detención del Menor (página 9)
9.- Plazo de la detención (página 10)
10.- Habeas Hábeas (página 12)
11.- El equipo Técnico en la fase de Instrucción (página 13)
12.- Derechos del Menor Imputado (página 14)
13.- El Secreto del Expediente (página 14)
14.- Medidas Cautelares (página 15)
15.- Conclusión de la Instrucción . Remisión del Expediente al Juez de Menores (página 16)
1.- Introducción
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la Ley Orgánica penal del menor 5/2000, de 12 de enero, siendo un proceso ordinario para determinar la responsabilidad penal de los menores, siendo éstos menores de dieciocho años y mayores de catorce, según se puede comprender del artículo 1.1 de este Ley del menor en relación con el artículo 18 de Código Penal. (1)
De la propia Ley de desprende que excepcionalmente este proceso puede ser aplicado a mayores de dieciocho y menores de veintiuno no reincidente, cuando son imputados por la comisión de una falta o delito menos graves sin violencia o intimidación en las personas, ni grave peligro para la vida o la integridad física de las personas y cuando sus circunstancias personales y su grado de madurez aconsejen al Juez de Instrucción, oídos el Ministerio Fiscal , el letrado del imputado y el equipo técnico.
De la discrecionalidad de la que dispone el Juez de Instrucción para acordar la remisión del joven a la jurisdicción de menores puede plantear el problema de que personas de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, que cometiesen los mismos hechos delictivos, bien conjuntamente, bien en distintos territorios, pudieran resultar sometidos a distintos régimen procesal y, lo que es más grave, a diferentes consecuencias sancionadoras.(2) Pero la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgente para la agilización de la Administración de Justicia, dispuso la suspensión de la aplicación de la LO 5/2000, en lo referente a los infractores de edades comprendida entre los 18 y 21 años, por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma, el cual, a su vez, fue ampliada hasta enero de 2007 por la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2002, de modificación de la LO 10/1995, sobre sustracción de menores.
Por ello en la actualidad el proceso tan solo es reclamable para dilucidar la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años y mayores de catorce años, que la propia LO 5/2000, llama menores para diferenciarlo de los jóvenes , que son los mayores de dieciocho y menores de veintiuno (art. 1.4).
La Ley de responsabilidad penal del menor no es aplicable a los menores de catorce años, que haya cometido algún hecho punible, pero el Ministerio Fiscal debe de remitir testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor a la entidad pública de protección competente a fin de que aplique las medidas de protección pertinentes. (3)
La nueva Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor 5/2000, de 12 de enero, en su artículo 16.1 , establece que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el artículo 1 del mismo Cuerpo Legal. En esta fase instructora existe las actuaciones previas y el expediente de investigación.
2.- Iniciación del procedimiento
La iniciación de la fase instructora en el proceso penal de menores se produce cuando el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de una notitia criminis o tiene sospecha de la comisión de un delito o falta que cometa cualquier menor de 18 años, momento el cual tiene obligación de incoar las correspondientes diligencias preliminares, con independencia del cuál sea su resultado (archivo, desistimiento de incoación o incoación del oportuno expediente de reforma.
a) De oficio
Aunque el artículo 16 de LORPM no se pronuncia sobre la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda actuar de oficio en el inicio del expediente, si viene establecido de manera supletoria en el artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
También en este sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en la Circular núm. 1/2000, cuando indica que aunque la Ley nada prevea al respecto, el Fiscal puede incoar de oficio las actuaciones procesales, es decir, el propio Ministerio Fiscal puede iniciar de oficio cualquier investigación penal.
b) Denuncia
La denuncia se trata de una declaración de conocimiento y, en su caso de voluntad, por la que se transmite a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial de un hecho constitutivo de delito o falta.(4)
Según el artículo 16.2 de la Ley 5/2000, “quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior, presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia, según los hechos sean o no indiciariamente constitutivo d delito..”.
Resulta evidente que la caracterización de la denuncia como un deber, sancionable de incumplimiento, únicamente es predicable cuando los hechos a denunciar pudieran ser constitutivo de delito o falta públicos, ya que nunca podrá serlo en el supuesto de los delitos privados y sólo será un derecho de ejercicio potestativo si los hechos pudieran integrar una conducta punible de índole semiprivado.
Según el artículo 259 de la LECrim, esta obligación de denunciar recae sobre los testigos presenciales o directos de cualquier delito o falta público, excluyéndose los que por razón de la edad, no están obligados a denunciar los impúberes, debiendo entenderse por tales, según la edad establecida para ser responsable penalmente conforme a esta Ley, a los menores de 14 años, puesto que ante de esa edad una persona no posee una capacidad clara de discernimiento, y los que por incapacidad psíquica, la exclusión alcanza a quienes no gozaren del pleno uso de la razón.
La única razón por el cual no procede la inadmisión de la denuncia sería por que lo hechos sean o no indiciariamente constitutivo de delito.
Conforme al artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se presente la denuncia el Fiscal está obligado a dicta un Decreto de incoación de diligencias de investigación penal y pronunciarse motivadamente en el mismo sobre su admisión o no a trámite y además deberá de notificárselo al denunciante.
Cuando el Fiscal no admita la denuncia, deberá de informar al denunciante que no cabe acudir a la autoridad judicial para poner otra denuncia, dado que lo prohíbe el artículo 773.2 de la LECrim, pues la misma se archivará a diferencia de cuando la denuncia se interpone contra una persona adulta.
Si bien la misma Circular núm. 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, dispone en su apartado VI.2.B que “ Los Decretos de archivo de Diligencias Preliminares no constituyen decisiones jurisdiccionales y como tales no implican un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión, por lo que nada impide su revisión futura si se localizan nuevos hechos o elementos probatorios que aconsejen la reapertura de las Diligencias Preliminares o la incoación del Expediente de reforma”.
Si por el Fiscal se admite a trámite la denuncia custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tenga autor conocido.
Según establece el artículo 18 se permite el desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar, de la forma siguiente:
El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4 de la presente Ley.
3.- Lugar donde se pueden presentar la denuncia
Del artículo 16.2 se desprende que la iniciación del procedimiento se somete, en todo caso, a una previa denuncia que habría de ser impuesta ante el Ministerio Fiscal.
También existe la posibilidad de que la denuncia se efectúe ante los funcionarios de la policía o los juzgados, es decir presentándola ante cualquier dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, así como ante los funcionarios de la policía judicial .(5)
En España la Policía Judicial que está especializada en asuntos de menores de denomina GRUPE, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía , que elaboran los atestados e informes de los menores denunciados de cualquier ilícito penal, aunque también en el Guardia Civil existe otro grupo especializado en menores y mujeres llamados EMUN.
La denuncia también se puede presentar ante cualquier órgano judicial que tenga competencia penal, que una vez comprobada la edad de los menores de edad.
4.- Desistimiento de la incoación del Expediente
De los artículos 18, 19 y 30.4 de la LEORPM se desprende que en base al principio de oportunidad reglada a favor de la protección del interés del menor, se le concede al Fiscal facultad para no incoar el expediente o para solicitar su archivo. (6)
También del artículo 18 se puede interpretar que se admite la posibilidad por parte del Ministerio Fiscal de no incoar el Expediente, aunque exista infracción penal, cuando afirma lo siguiente:
“El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Asimismo, el Ministerio Fiscal comunicará a los ofendidos o perjudicados el desistimiento acordado”.(7)
Pero si por contrario con anterioridad el menor hubiese cometido otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y actuar conforme establece el artículo 27.4 de la LO 572000.
En la Circular núm. 1, de la Fiscalía General del Estado se contiene que en cuanto a la exigencia legal de que el menor no haya cometido con anterioridad hechos de la misma naturaleza (art. 18.2) se ha de entender que el menor no debe haber incurrido en hechos constitutivos de delitos graves o, si se trata de delito menos grave, que en su ejecución no haya empleado violencia o intimidación, aunque los hechos presenten una naturaleza diversa, pues en una interpretación lógica de la ley este precedente, que sin duda le habría impedido beneficiarse en su momento del desistimiento del Fiscal, se convertirá en obstáculo para lograr el mismo beneficio respecto de hechos posteriores. Si el hecho anterior es constitutivo de mera falta, o de delito menos grave sin concurrencia de violencia o intimidación, podría entenderse que el Fiscal tiene legalmente vedada la decisión de desistimiento sólo si el hecho anterior tiene la misma naturaleza que el hecho actual, atendiendo a sí se ha visto lesionado el mismo bien jurídico de un modo semejante. No es necesario que exista una condena anterior a la decisión del Fiscal, pues la Ley se refiere a hechos, no a delitos ni a condenas ejecutorias”.
5.- Incoación del expediente
Los artículos de la LORPM que se refieren a la incoación del expediente son el 16 y el 22, y en concreto el 16.3, dispone que una vez efectuadas las actuaciones de admisión o no a trámite de la denuncia , custodia de piezas , documentos y efectos, comprobación del hecho y responsable y supuesto de archivo, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores, quién iniciará las diligencias de trámite correspondientes.
El artículo 22.1 enumera los derechos del menor desde el mismo momento de la incoación del expediente:
· Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de la policía de los derechos que le asisten.
· Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
· Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
· Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
· La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia.
· La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores.
Tanto el Ministerio Fiscal como en el Juzgado se abrirán un expediente personal del menor con el objeto de archivar todas las actuaciones del mismo (artículo 20.1 y 2). En estos expediente personales del menor se contendrán los testimonios derivados de cada uno de los expedientes de reforma en los que haya intervenido el menor, con el fin de conocer las actuaciones fiscales y judiciales que hayan motivado su actividad infractora, pero no servirán para alegar antecedentes penales, dado que estos sólo se podrán acreditar mediante certificado del registro de sentencias firmes perteneciente al Ministerio de Justicia . (8)
6.- Desistimiento del expediente o sobreseimiento
Establece el artículo 19 de la LORPM, que una vez incoado el Expediente se autoriza al Fiscal al desistimiento de la continuación del expediente o el sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, en los siguientes supuestos:
a) También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
b) A efecto de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.
c) El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
d) Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieren llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones con remisión de lo actuado.
e) En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
f) En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con aprobación del Juez de Menores.
7.- Remisión al órgano competente
Según establece el artículo 21 de la LORPM, cuando el conocimiento de los hechos no correspondan a la competencia de los Juzgado de Menores, el Fiscal acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente.
No es necesario que la remisión se acuerde por el Juez de Menores, que en otro momento procesal tienen esa facultad de acuerdo con el artículo 33.(9)
8.- La detención del Menor
El artículo 17 de la LORPM, preceptúa la detención como una medida cautelar que limita el derecho fundamental a la libertad del menor que puede llegar a provocar negativamente el proceso formativo del menor, de ahí el carácter instrumental de la medida, sólo justificable ante la necesidad de asegurar la presencia del menor y su puesta a disposición del Fiscal. Esta medida debe ser excepcional que deriva del principio de proporcionalidad, no siendo por ello aplicable e improcedente la detención del menor cando el hecho punible sea una simple falta.(10)
Esta privación de libertad de menor es incardinable igual que la de los adultos, en el artículo 17 de nuestra Carta Magna, siendo supletoria los artículos 520 a 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Según el artículo 3.1 del Reglamento de desarrollo “Las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarles, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a garantizar el respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fisca. Si el menor detenido fuera extranjero el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representante legales”.
Toda la declaración del menor detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor, salvo que, en este último caso, las circunstancia aconsejen lo contrario. Y en su defecto la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente. El Menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.
Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencia adecuadas y separadas de las que utilicen para mayores de edad, y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo, y características individuales.
Del ello se desprende o se deduce que no será lugar adecuado los calabozos de la Comisarías o Cuarteles , salvo que se habiliten para ello, siendo más normal que se custodien en Centro de recepción de menores.
En el supuesto de detención de menores por delitos de terrorismo, la LORPM, en su Disposición Adicional Cuarta, establecía que la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga disposición de la Audiencia Provincial. Actualmente esta previsión legal se encuentra establecida en el párrafo segundo del número 1 del artículo de la LORPM, según la redacción dada por el artículo único, aparado cuarenta y cuatro de la Ley Orgánica 8/2006.
9.- Plazo de la detención
La duración de la detención del menor esta regulado en el artículo 17.4 de la Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor, que dispone que la detención del menor por funcionario de la policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización tendente al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal.
Según se contiene en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/2000, el menor detenido goza en su plenitud de los derechos reconocidos en el artículo 520 de de LECrim, siendo su régimen de detención el regulado en el artículo 17 de la LORPM, que presenta especialidades de gran importancia, que refuerzan el círculo de garantías establecidas para la protección de su especial condición: la detención en sede policial no puede exceder de 24 horas y debe ser custodiado en dependencia separadas de las destinadas a los adultos.
La Ley exige del Fiscal que ponga en libertad al menor o inste lo procedente sobre su situación personal en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas a partir de la detención.
La doctrina constitucional entiende que el Fiscal, extremará su celo para que el período de detención dure lo estrictamente necesario, evitando el agotamiento de los plazos legales cuando no exista una razón poderosa que lo justifique.(11)
Cuando el delito lo comete el menor integrado en banda armada o relacionado con individuos terroristas o rebeldes, la detención gubernativa tendrá un plazo máximo de duración de setenta y dos horas a la vista de la remisión expresa e incondicionada que el artículo 17.4 hace al artículo 520 bis LECrim, que supone una excepción singular al régimen general aplicable a la detención de los menores de edad.
Cuando se ha practicado las diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal al detenido, sin que la LORPM otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más allá la detención.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1998, de 24 de noviembre, entiende que: “El Tiempo estrictamente necesario de toda detención gubernativa nunca puede sobrepasar el límite temporal de las setenta y dos horas. Pero este tiempo actúa como límite máximo absoluto y no impide que puedan calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aun sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso se opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente”.
Cuando el detenido sea puesto a disposición del Ministerio Fiscal, éste habrá de resolver, dentro de las cuarenta ocho horas a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas cautelares.
Las medidas cautelares prevista en el artículo 28 de la LORPM, tras la reforma operada mediante el artículo único, apartado veintiuno, de la Ley Orgánica 8/2006, puede consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, siendo el plazo máximo de duración seis meses prorrogable por otros tres.
10.- Habeas Corpus
Podemos definir el habeas corpus como un procedimiento especial y preferente por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente la satisfacción de una pretensión de amparo nacida con ocasión de una detención ilegal.
La ilegalidad de la detención se origina por causa de las siguientes situaciones:
a) Ausencia o insuficiencia de imputación.
b) Exceso de plazo.
c) Omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas.
El Juez competente para el procedimiento del habeas corpus en relación a un menor será el Juez de Instrucción del lugar en el que se encuentre el menor privado de libertad, si no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y, en defecto, de los anteriores, el del lugar donde se haya tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido.
Cuando el procedimiento de hábeas corpus sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la detención lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora.
La Ley aplicable al procedimiento de habeas corpus, es la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, destacándose que en el caso de que el menor ya esté a disposición del fiscal instructor, el dictamen del Ministerio Fiscal previsto en el artículo 7 de la ley de Habeas Corpus, puede ser innecesario, ya que lógicamente, por el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquicamente que rige en el Ministerio Fiscal, éste último debe coincidir con el informe de la autoridad que practicó la detención.
La Fiscalía General del Estado, en la instrucción 2/2000, de 27 de diciembre determina que cuando se formulen solicitudes de habeas corpus por menores detenidos gubernativamente o privado de libertad estado a disposición del fiscal de menores, intervendrá informando sus substanciación el fiscal adscrito al Juzgado de Instrucción competente.
11.- El equipo Técnico en la fase de Instrucción
De todas las funciones que la LORPM le encomienda al equipo técnico, las más importantes tienen lugar en la fase de instrucción. En esta fase el Ministerio Fiscal requiere al equipo técnico, y éste informará sobre la posibilidad de que se efectúe una actividad reparadora o conciliadora, y propondrá, una intervención socio-educativa sobre el menor y también la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor.(12)
El propio artículo 27 de la LORPM, establece los requisitos que ha de cumplir el informe del equipo técnico , en sus apartados 1,4,5 6.
El apartado 1, señala, que durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los anteriores emitidos, que deberá serle entregado en un plazo máximo de diez días , prorrogable por un periodo no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social , y en general, sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley.
Por ello se obliga en poner en conocimiento del equipo técnico los hechos que se imputan al menor, debiéndose remitir una copia del atestado o actuaciones , con mención genérica de los hechos.
Una vez que el Equipo Técnico ha elaborado el informe , el Ministerio Fiscal lo remitirá lo mas rápidamente posible al Juez de Menores y dará una copia del mismo al letrado del menor. El informe podrá ser elaborado o complementado por aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedimentado.
El equipo podrá proponer una intervención socio-educativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención.
De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima.
El informe que elabore el equipo técnico aunque no es vinculante para el Juez de Menores puede ser determinante de la conclusión o de la continuación de las actuaciones y es una de las mejores garantías con la que cuenta el menor imputado, toda vez que siempre que se adopte alguna resolución deberá ser en interés del menor y valorando sus circunstancias personales y sociales.
Cuando se dice que el equipo técnico debe hacer referencia a la situación familiar del menor, así como a su entorno social, se da a entender que deben conocer y valorar a la familia del menor y el medio social en el que el menor se desarrolla y para ello debe llevarse a cabo una entrevista sobre aspecto íntimo de la familia, analizando su estructura y comportamiento de sus miembros. El informe no solo alcanza al menor, sino que también se deberá examinar a otros miembros de su familia en el seno de la misma y en el entorno social en el que se desenvuelve, es decir se produce una intromisión en su intimidad, en aras del interés del menor imputado.
12.- Derechos del Menor Imputado
El artículo 22.1 de la LORPM, establece que del mismo momento de la incoación del expediente el menor tendrá derecho a:
a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de policía de los derechos que le asisten.
b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia.
f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado.
En iguales términos se pronuncia la Ley Orgánica 1/96, que es supletoria a la LORPM, que en su artículo 3.1 establece que los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente, la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”.
13.- El Secreto del Expediente
Según el artículo 24 de la LORPM, el Juez de Menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, del menor o de su familia, o de quien ejercite la acción penal, podrá decretar mediante auto motivado el secreto del expediente, en su totalidad o parcialmente, durante toda la instrucción o durante un periodo limitado de ésta. No obstante, el letrado del menor y quien ejercite la acción penal deberán, en todo caso, conocer en su integridad el expediente al evacuar el trámite de alegaciones. Este incidente se tramitará por el Juzgado en pieza separada.
El artículo 24 anteriormente comentado es igual que el que establece del artículo 302 de la LECrim.
La Convención de Derecho del Niño de la ONU de 20 de noviembre, dispone que se respetará plenamente la vida privada del niño en todas las fases del procedimiento.
14.- Medidas Cautelares
La LORPM, en sus artículos 28 y 29 establece las medidas cautelares mediante una reglas generales y una reglas especiales.
Referente a las reglas generales se contienen en el artículo 28, que a partir del 5-2-2007, establece lo siguiente:
1. El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando exista indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento del procedimiento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedimentado o para la debida protección de la víctima.
Dicha medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
El Juez, oído el letrado del menor, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en especial consideración el interés del menor. La medida cautela adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme.
2. Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza.
El Juez de Menores resolverá, a instancia del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, en una comparecencia a la que asistirá también el letrado del menor, las demás partes personadas, el representante del equipo técnico y el de la entidad pública de protección o reforma de menores, los cuales informarán al Juez sobre la conveniencia de la adopción de la medida solicitada en función de los criterios consignados en este artículo. En dicha comparecencia el Ministerio Fiscal y las partes personadas podrán proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las veinticuatro horas siguientes.
3. El tiempo máximo de la medida cautelar de internamiento será de seis meses, y podrá prorrogarse, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia del letrado del menor y mediante auto motivado, otros tres meses como máximo.(13)
Por último, se establece que todas las medidas se documentarán en pieza separadas en el Juzgado y que les será de abono el tiempo cumplido en caso de condena, incluso en otras causas que hayan tenido por objeto hechos anteriores a la adopción de aquellas, así como podrán determinar la compensación y extinción de la medida impuesta.
El artículo 29 de la LORPM, en caso de exención de responsabilidad establece que, si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio Fiscal quedará suficientemente acreditado que el menor se encuentre en situación de enajenación mental o en cualquiera de lasa circunstancia prevista en los apartados 1º,2º o 3º del artículo 20 del Código Penal de 1995, se adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del menor, conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares conforme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar las alegaciones previstas en esta Ley conforme a lo que establecen sus artículos 5.2 y 9, y de solicitar, por los trámites de la misma, en su caso, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor entre las previstas en esta Ley.
15.- Conclusión de la Instrucción . Remisión del Expediente al Juez de Menores
Cuando termina la instrucción se pueden dar dos supuesto, el primero la continuación del expediente y el segundo su sobreseimiento:
Acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá la conclusión del expediente, notificándosela al letrado del menor, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste, y la proposición de alguna medida de las establecidas en la Ley con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen.
También en este acto el Ministerio Fiscal propondrá la prueba que quiera valerse , así como proponer la participación en el acto de la audiencia de aquellas personas o representante de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al proceso elementos de valor para el interés del menor imputado.
En el artículo 30.4 de la LORPM, se establece el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal al Juez de Menores, por los motivos establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como la remisión de los particulares necesarios a la entidad pública de protección de menores en su caso.(14)
NOTAS
(1) Según Gimeno Sendra, Vicente Moreno Catena, Víctor Cortés Domínguez, Introducción al Derecho penal, pág. 316, “La clasificación del proceso penal de menores regulado en la LO 5/2000 dentro de los denominados procesos ordinarios o plenarios viene determinadas porque en él concurren los rasgo definitorios de este tipo de proceso , cuales son: a) Plenitud de su congnición; b) la extensión de los efectos de las sentencias en él recaídas, que goza de la totalidad de los efectos materiales de cosa juzgada y c) el mayor incremento de las garantías de las partes y de las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
2.- Vid GISBERT JORDÁ, Teresa , análisis del procedimiento. Sus fases .Las demás partes en el proceso. Especial atención a la víctima como coadyuvante sin acción, en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal.
3. DIAZ MARTINEZ, Manuel, La instrucción en el proceso penal de menores.” Según la Exposición de Motivos, la fijación en los catorce años del límite mínimo para poder exigir responsabilidad penal se ha establecido con base en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquélla puedan producir alarma social, son suficientes para darles respuesta igualmente adecuada a los ámbito familiar y asistencia civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado.
4. GIMENO SENDRA, Vicente, en Derecho Procesal Penal, pagina 290.
5. Artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, y artículos 3 y 4 de Real Decreto 769/1987, de 19 de junio.
6.- La Circular núm. 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Est
ado en su apartado VI.2.C, “La actuación discrecional del investigador, cuyo trasunto procesal es el principio de oportunidad reglada en el ejercicio de la acción, no constituye por ello un espacio reservado al libre decisionismo del instructor, sino que resulta del ejercicio de una potestad discrecional vinculada al logro de los objetivos de educación e inserción social del menor que informan el texto de la ley”.
7.- Vid, DOLZ LAGO, MANUEL JESUS, “Justicia de menores, pág. 84.
8.- En el Ministerio de Justicia se llevará a cabo un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional tercera de la LORPM, cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efecto establecido en los artículos 6,30 y 47 de esta Ley.
9.- Artículo 33.d de la LORPM, una vez que el Fiscal ha presentado el escrito de alegaciones, y del escrito de alegaciones del letrado del menor, el Juez remitirá las actuaciones al Juez competente, cuando el Juez de Menores considere que no le corresponde el conocimiento del asunto.
10.- Vid. Monografía, el proceso del menor , PEREZ MARTELL, Rosa, página 273.
11.- Vid. La Intrucción en el Proceso Penal de Menores, DIAZ MARTÍNEZ, Manuel, pág. 12.- Vid. Introducción al Derecho Penal de Menores, LANDROVE DIAZ, Gerado, pág.95, edictorial Tiran Lo Blanch.
13.- --La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, mediante Auto 140/2001, de 31 de octubre, estima necesaria la convocatoria de comparecencia para decidir sobre la prórroga de la medida cautelar. El Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de junio de 2001, recuerda que el plazo máximo de prórroga de la medida es de seis meses y no puede aplicarse supletoriamente la LECrim en caso de impugnación de la Sentencia condenatoria prorrogando la medida cautelar hasta el tiempo máximo de la mitad de la condena, que eran cuatro años.
14.- Existen varios Autos de Audiencias Provinciales que tratan la materia de la posibilidad por parte del juez de menores de decretar la nulidad de la conclusión del expediente del Ministerio Fiscal y obligarle a practicar diligencias, descartándose esta posibilidad. Así, Autos de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, núms. 125/2001, de 10 de octubre y 126/2001, de 10 de octubre. En este último Auto la Audiencia Provincial de Jaén recuerda, no obstante, la obligatoriedad de contar con la designación de letrado defensor en el Expediente del fiscal antes de que éste concluya.
BIOGRAFIAS CONSULTADAS
- INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL DE MENORES , GERARDO LANDROVE DIAZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH.
- EL PROCESO DEL MENOR, ROSA PÉREZ MARTELL, EDITORIAL ARANZADI.
- LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES, MANUEL DIAZ MARTÍNEZ , EDITORIAL COLEX.
- COMENTARIO A LA LEGISLACION PENAL DE MENORES, MANUEL JESÚS DOLZ LAGO, EDITORIAL, TIRAN LO BLANCH .
- LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR, MANUEL JESUS LOLZ LAGO, EDITORIAL EDICIONES REVISTA GENERAL DE DERECHO.
- LAS GARANTIAS DEL MENOR INFRACTOR , M. AYO FERNANDEZ
- LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES, DOCTRINA CON JURISPRUDENCIA Y NORMATIVA, CONDE PUMPINDO FERREIRO, EDITORIAL TRIVIUM,2001.
Arahal a 26 de abril de 2009
José Antonio Martínez Rodríguez
LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES
Profesor: José de lo Santos Martín Osto
SUMARIO
1. Introducción (página 3)
2.- Iniciación del procedimiento (página 4)
3.- Lugar donde se pueden presentar la denuncia (página 6)
4.- Desistimiento de la incoación del Expediente (página 6)
5.- Incoación del expediente (página 7)
6.- Desistimiento del expediente o sobreseimiento (página 8 )
7.- Remisión al órgano competente (página 9)
8.- La detención del Menor (página 9)
9.- Plazo de la detención (página 10)
10.- Habeas Hábeas (página 12)
11.- El equipo Técnico en la fase de Instrucción (página 13)
12.- Derechos del Menor Imputado (página 14)
13.- El Secreto del Expediente (página 14)
14.- Medidas Cautelares (página 15)
15.- Conclusión de la Instrucción . Remisión del Expediente al Juez de Menores (página 16)
1.- Introducción
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la Ley Orgánica penal del menor 5/2000, de 12 de enero, siendo un proceso ordinario para determinar la responsabilidad penal de los menores, siendo éstos menores de dieciocho años y mayores de catorce, según se puede comprender del artículo 1.1 de este Ley del menor en relación con el artículo 18 de Código Penal. (1)
De la propia Ley de desprende que excepcionalmente este proceso puede ser aplicado a mayores de dieciocho y menores de veintiuno no reincidente, cuando son imputados por la comisión de una falta o delito menos graves sin violencia o intimidación en las personas, ni grave peligro para la vida o la integridad física de las personas y cuando sus circunstancias personales y su grado de madurez aconsejen al Juez de Instrucción, oídos el Ministerio Fiscal , el letrado del imputado y el equipo técnico.
De la discrecionalidad de la que dispone el Juez de Instrucción para acordar la remisión del joven a la jurisdicción de menores puede plantear el problema de que personas de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, que cometiesen los mismos hechos delictivos, bien conjuntamente, bien en distintos territorios, pudieran resultar sometidos a distintos régimen procesal y, lo que es más grave, a diferentes consecuencias sancionadoras.(2) Pero la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgente para la agilización de la Administración de Justicia, dispuso la suspensión de la aplicación de la LO 5/2000, en lo referente a los infractores de edades comprendida entre los 18 y 21 años, por un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la misma, el cual, a su vez, fue ampliada hasta enero de 2007 por la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2002, de modificación de la LO 10/1995, sobre sustracción de menores.
Por ello en la actualidad el proceso tan solo es reclamable para dilucidar la responsabilidad penal de los menores de dieciocho años y mayores de catorce años, que la propia LO 5/2000, llama menores para diferenciarlo de los jóvenes , que son los mayores de dieciocho y menores de veintiuno (art. 1.4).
La Ley de responsabilidad penal del menor no es aplicable a los menores de catorce años, que haya cometido algún hecho punible, pero el Ministerio Fiscal debe de remitir testimonio de los particulares que considere precisos respecto al menor a la entidad pública de protección competente a fin de que aplique las medidas de protección pertinentes. (3)
La nueva Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor 5/2000, de 12 de enero, en su artículo 16.1 , establece que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el artículo 1 del mismo Cuerpo Legal. En esta fase instructora existe las actuaciones previas y el expediente de investigación.
2.- Iniciación del procedimiento
La iniciación de la fase instructora en el proceso penal de menores se produce cuando el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de una notitia criminis o tiene sospecha de la comisión de un delito o falta que cometa cualquier menor de 18 años, momento el cual tiene obligación de incoar las correspondientes diligencias preliminares, con independencia del cuál sea su resultado (archivo, desistimiento de incoación o incoación del oportuno expediente de reforma.
a) De oficio
Aunque el artículo 16 de LORPM no se pronuncia sobre la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda actuar de oficio en el inicio del expediente, si viene establecido de manera supletoria en el artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
También en este sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en la Circular núm. 1/2000, cuando indica que aunque la Ley nada prevea al respecto, el Fiscal puede incoar de oficio las actuaciones procesales, es decir, el propio Ministerio Fiscal puede iniciar de oficio cualquier investigación penal.
b) Denuncia
La denuncia se trata de una declaración de conocimiento y, en su caso de voluntad, por la que se transmite a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial de un hecho constitutivo de delito o falta.(4)
Según el artículo 16.2 de la Ley 5/2000, “quienes tuvieren noticia de algún hecho de los indicados en el apartado anterior, presuntamente cometido por un menor de dieciocho años, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia, según los hechos sean o no indiciariamente constitutivo d delito..”.
Resulta evidente que la caracterización de la denuncia como un deber, sancionable de incumplimiento, únicamente es predicable cuando los hechos a denunciar pudieran ser constitutivo de delito o falta públicos, ya que nunca podrá serlo en el supuesto de los delitos privados y sólo será un derecho de ejercicio potestativo si los hechos pudieran integrar una conducta punible de índole semiprivado.
Según el artículo 259 de la LECrim, esta obligación de denunciar recae sobre los testigos presenciales o directos de cualquier delito o falta público, excluyéndose los que por razón de la edad, no están obligados a denunciar los impúberes, debiendo entenderse por tales, según la edad establecida para ser responsable penalmente conforme a esta Ley, a los menores de 14 años, puesto que ante de esa edad una persona no posee una capacidad clara de discernimiento, y los que por incapacidad psíquica, la exclusión alcanza a quienes no gozaren del pleno uso de la razón.
La única razón por el cual no procede la inadmisión de la denuncia sería por que lo hechos sean o no indiciariamente constitutivo de delito.
Conforme al artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se presente la denuncia el Fiscal está obligado a dicta un Decreto de incoación de diligencias de investigación penal y pronunciarse motivadamente en el mismo sobre su admisión o no a trámite y además deberá de notificárselo al denunciante.
Cuando el Fiscal no admita la denuncia, deberá de informar al denunciante que no cabe acudir a la autoridad judicial para poner otra denuncia, dado que lo prohíbe el artículo 773.2 de la LECrim, pues la misma se archivará a diferencia de cuando la denuncia se interpone contra una persona adulta.
Si bien la misma Circular núm. 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, dispone en su apartado VI.2.B que “ Los Decretos de archivo de Diligencias Preliminares no constituyen decisiones jurisdiccionales y como tales no implican un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión, por lo que nada impide su revisión futura si se localizan nuevos hechos o elementos probatorios que aconsejen la reapertura de las Diligencias Preliminares o la incoación del Expediente de reforma”.
Si por el Fiscal se admite a trámite la denuncia custodiará las piezas, documentos y efectos que le hayan sido remitidos, y practicará, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho y de la responsabilidad del menor en su comisión, pudiendo resolver el archivo de las actuaciones cuando los hechos no constituyan delito o no tenga autor conocido.
Según establece el artículo 18 se permite el desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar, de la forma siguiente:
El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. No obstante, cuando conste que el menor ha cometido con anterioridad otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y, en su caso, actuar conforme autoriza el artículo 27.4 de la presente Ley.
3.- Lugar donde se pueden presentar la denuncia
Del artículo 16.2 se desprende que la iniciación del procedimiento se somete, en todo caso, a una previa denuncia que habría de ser impuesta ante el Ministerio Fiscal.
También existe la posibilidad de que la denuncia se efectúe ante los funcionarios de la policía o los juzgados, es decir presentándola ante cualquier dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, así como ante los funcionarios de la policía judicial .(5)
En España la Policía Judicial que está especializada en asuntos de menores de denomina GRUPE, perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía , que elaboran los atestados e informes de los menores denunciados de cualquier ilícito penal, aunque también en el Guardia Civil existe otro grupo especializado en menores y mujeres llamados EMUN.
La denuncia también se puede presentar ante cualquier órgano judicial que tenga competencia penal, que una vez comprobada la edad de los menores de edad.
4.- Desistimiento de la incoación del Expediente
De los artículos 18, 19 y 30.4 de la LEORPM se desprende que en base al principio de oportunidad reglada a favor de la protección del interés del menor, se le concede al Fiscal facultad para no incoar el expediente o para solicitar su archivo. (6)
También del artículo 18 se puede interpretar que se admite la posibilidad por parte del Ministerio Fiscal de no incoar el Expediente, aunque exista infracción penal, cuando afirma lo siguiente:
“El Ministerio Fiscal podrá desistir de la incoación del expediente cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o faltas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. En tal caso, el Ministerio Fiscal dará traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para la aplicación de lo establecido en el artículo 3 de la presente Ley. Lo dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la tramitación de la correspondiente pieza de responsabilidad civil. Asimismo, el Ministerio Fiscal comunicará a los ofendidos o perjudicados el desistimiento acordado”.(7)
Pero si por contrario con anterioridad el menor hubiese cometido otros hechos de la misma naturaleza, el Ministerio Fiscal deberá incoar el expediente y actuar conforme establece el artículo 27.4 de la LO 572000.
En la Circular núm. 1, de la Fiscalía General del Estado se contiene que en cuanto a la exigencia legal de que el menor no haya cometido con anterioridad hechos de la misma naturaleza (art. 18.2) se ha de entender que el menor no debe haber incurrido en hechos constitutivos de delitos graves o, si se trata de delito menos grave, que en su ejecución no haya empleado violencia o intimidación, aunque los hechos presenten una naturaleza diversa, pues en una interpretación lógica de la ley este precedente, que sin duda le habría impedido beneficiarse en su momento del desistimiento del Fiscal, se convertirá en obstáculo para lograr el mismo beneficio respecto de hechos posteriores. Si el hecho anterior es constitutivo de mera falta, o de delito menos grave sin concurrencia de violencia o intimidación, podría entenderse que el Fiscal tiene legalmente vedada la decisión de desistimiento sólo si el hecho anterior tiene la misma naturaleza que el hecho actual, atendiendo a sí se ha visto lesionado el mismo bien jurídico de un modo semejante. No es necesario que exista una condena anterior a la decisión del Fiscal, pues la Ley se refiere a hechos, no a delitos ni a condenas ejecutorias”.
5.- Incoación del expediente
Los artículos de la LORPM que se refieren a la incoación del expediente son el 16 y el 22, y en concreto el 16.3, dispone que una vez efectuadas las actuaciones de admisión o no a trámite de la denuncia , custodia de piezas , documentos y efectos, comprobación del hecho y responsable y supuesto de archivo, el Ministerio Fiscal dará cuenta de la incoación del expediente al Juez de Menores, quién iniciará las diligencias de trámite correspondientes.
El artículo 22.1 enumera los derechos del menor desde el mismo momento de la incoación del expediente:
· Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de la policía de los derechos que le asisten.
· Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
· Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
· Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
· La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia.
· La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado de Menores.
Tanto el Ministerio Fiscal como en el Juzgado se abrirán un expediente personal del menor con el objeto de archivar todas las actuaciones del mismo (artículo 20.1 y 2). En estos expediente personales del menor se contendrán los testimonios derivados de cada uno de los expedientes de reforma en los que haya intervenido el menor, con el fin de conocer las actuaciones fiscales y judiciales que hayan motivado su actividad infractora, pero no servirán para alegar antecedentes penales, dado que estos sólo se podrán acreditar mediante certificado del registro de sentencias firmes perteneciente al Ministerio de Justicia . (8)
6.- Desistimiento del expediente o sobreseimiento
Establece el artículo 19 de la LORPM, que una vez incoado el Expediente se autoriza al Fiscal al desistimiento de la continuación del expediente o el sobreseimiento por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, en los siguientes supuestos:
a) También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta.
b) A efecto de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.
c) El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
d) Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieren llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones con remisión de lo actuado.
e) En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.
f) En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con aprobación del Juez de Menores.
7.- Remisión al órgano competente
Según establece el artículo 21 de la LORPM, cuando el conocimiento de los hechos no correspondan a la competencia de los Juzgado de Menores, el Fiscal acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente.
No es necesario que la remisión se acuerde por el Juez de Menores, que en otro momento procesal tienen esa facultad de acuerdo con el artículo 33.(9)
8.- La detención del Menor
El artículo 17 de la LORPM, preceptúa la detención como una medida cautelar que limita el derecho fundamental a la libertad del menor que puede llegar a provocar negativamente el proceso formativo del menor, de ahí el carácter instrumental de la medida, sólo justificable ante la necesidad de asegurar la presencia del menor y su puesta a disposición del Fiscal. Esta medida debe ser excepcional que deriva del principio de proporcionalidad, no siendo por ello aplicable e improcedente la detención del menor cando el hecho punible sea una simple falta.(10)
Esta privación de libertad de menor es incardinable igual que la de los adultos, en el artículo 17 de nuestra Carta Magna, siendo supletoria los artículos 520 a 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Según el artículo 3.1 del Reglamento de desarrollo “Las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a éste y estarán obligados a informarles, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten, especialmente los reconocidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como a garantizar el respeto de los mismos. También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes legales del menor y al Ministerio Fisca. Si el menor detenido fuera extranjero el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia habitual fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representante legales”.
Toda la declaración del menor detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de aquéllos que ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor, salvo que, en este último caso, las circunstancia aconsejen lo contrario. Y en su defecto la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente. El Menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración.
Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodiados en dependencia adecuadas y separadas de las que utilicen para mayores de edad, y recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo, y características individuales.
Del ello se desprende o se deduce que no será lugar adecuado los calabozos de la Comisarías o Cuarteles , salvo que se habiliten para ello, siendo más normal que se custodien en Centro de recepción de menores.
En el supuesto de detención de menores por delitos de terrorismo, la LORPM, en su Disposición Adicional Cuarta, establecía que la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos y con el control del personal especializado que el Gobierno ponga disposición de la Audiencia Provincial. Actualmente esta previsión legal se encuentra establecida en el párrafo segundo del número 1 del artículo de la LORPM, según la redacción dada por el artículo único, aparado cuarenta y cuatro de la Ley Orgánica 8/2006.
9.- Plazo de la detención
La duración de la detención del menor esta regulado en el artículo 17.4 de la Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor, que dispone que la detención del menor por funcionario de la policía no podrá durar más tiempo del estrictamente necesario para la realización tendente al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal.
Según se contiene en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, relativa a los criterios de aplicación de la LO 5/2000, el menor detenido goza en su plenitud de los derechos reconocidos en el artículo 520 de de LECrim, siendo su régimen de detención el regulado en el artículo 17 de la LORPM, que presenta especialidades de gran importancia, que refuerzan el círculo de garantías establecidas para la protección de su especial condición: la detención en sede policial no puede exceder de 24 horas y debe ser custodiado en dependencia separadas de las destinadas a los adultos.
La Ley exige del Fiscal que ponga en libertad al menor o inste lo procedente sobre su situación personal en un plazo máximo de cuarenta y ocho horas a partir de la detención.
La doctrina constitucional entiende que el Fiscal, extremará su celo para que el período de detención dure lo estrictamente necesario, evitando el agotamiento de los plazos legales cuando no exista una razón poderosa que lo justifique.(11)
Cuando el delito lo comete el menor integrado en banda armada o relacionado con individuos terroristas o rebeldes, la detención gubernativa tendrá un plazo máximo de duración de setenta y dos horas a la vista de la remisión expresa e incondicionada que el artículo 17.4 hace al artículo 520 bis LECrim, que supone una excepción singular al régimen general aplicable a la detención de los menores de edad.
Cuando se ha practicado las diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal al detenido, sin que la LORPM otorgue derecho alguno a la policía a dilatar más allá la detención.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1998, de 24 de noviembre, entiende que: “El Tiempo estrictamente necesario de toda detención gubernativa nunca puede sobrepasar el límite temporal de las setenta y dos horas. Pero este tiempo actúa como límite máximo absoluto y no impide que puedan calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aun sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso se opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente”.
Cuando el detenido sea puesto a disposición del Ministerio Fiscal, éste habrá de resolver, dentro de las cuarenta ocho horas a partir de la detención, sobre la puesta en libertad del menor, sobre la incoación del expediente, poniendo a aquél a disposición del Juez de Menores competente e instando del mismo las oportunas medidas cautelares.
Las medidas cautelares prevista en el artículo 28 de la LORPM, tras la reforma operada mediante el artículo único, apartado veintiuno, de la Ley Orgánica 8/2006, puede consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo, siendo el plazo máximo de duración seis meses prorrogable por otros tres.
10.- Habeas Corpus
Podemos definir el habeas corpus como un procedimiento especial y preferente por el que se solicita del órgano jurisdiccional competente la satisfacción de una pretensión de amparo nacida con ocasión de una detención ilegal.
La ilegalidad de la detención se origina por causa de las siguientes situaciones:
a) Ausencia o insuficiencia de imputación.
b) Exceso de plazo.
c) Omisión en el curso de la detención de las garantías preestablecidas.
El Juez competente para el procedimiento del habeas corpus en relación a un menor será el Juez de Instrucción del lugar en el que se encuentre el menor privado de libertad, si no constare, el del lugar donde se produjo la detención, y, en defecto, de los anteriores, el del lugar donde se haya tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor detenido.
Cuando el procedimiento de hábeas corpus sea instado por el propio menor, la fuerza pública responsable de la detención lo notificará inmediatamente al Ministerio Fiscal, además de dar curso al procedimiento conforme a la ley orgánica reguladora.
La Ley aplicable al procedimiento de habeas corpus, es la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, destacándose que en el caso de que el menor ya esté a disposición del fiscal instructor, el dictamen del Ministerio Fiscal previsto en el artículo 7 de la ley de Habeas Corpus, puede ser innecesario, ya que lógicamente, por el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquicamente que rige en el Ministerio Fiscal, éste último debe coincidir con el informe de la autoridad que practicó la detención.
La Fiscalía General del Estado, en la instrucción 2/2000, de 27 de diciembre determina que cuando se formulen solicitudes de habeas corpus por menores detenidos gubernativamente o privado de libertad estado a disposición del fiscal de menores, intervendrá informando sus substanciación el fiscal adscrito al Juzgado de Instrucción competente.
11.- El equipo Técnico en la fase de Instrucción
De todas las funciones que la LORPM le encomienda al equipo técnico, las más importantes tienen lugar en la fase de instrucción. En esta fase el Ministerio Fiscal requiere al equipo técnico, y éste informará sobre la posibilidad de que se efectúe una actividad reparadora o conciliadora, y propondrá, una intervención socio-educativa sobre el menor y también la conveniencia de no continuar la tramitación del expediente en interés del menor.(12)
El propio artículo 27 de la LORPM, establece los requisitos que ha de cumplir el informe del equipo técnico , en sus apartados 1,4,5 6.
El apartado 1, señala, que durante la instrucción del expediente, el Ministerio Fiscal requerirá del equipo técnico, que a estos efectos dependerá funcionalmente de aquél sea cual fuere su dependencia orgánica, la elaboración de un informe o actualización de los anteriores emitidos, que deberá serle entregado en un plazo máximo de diez días , prorrogable por un periodo no superior a un mes en casos de gran complejidad, sobre la situación psicológica, educativa y familiar del menor, así como sobre su entorno social , y en general, sobre cualquier otra circunstancia relevante a los efectos de la adopción de alguna de las medidas previstas en la presente Ley.
Por ello se obliga en poner en conocimiento del equipo técnico los hechos que se imputan al menor, debiéndose remitir una copia del atestado o actuaciones , con mención genérica de los hechos.
Una vez que el Equipo Técnico ha elaborado el informe , el Ministerio Fiscal lo remitirá lo mas rápidamente posible al Juez de Menores y dará una copia del mismo al letrado del menor. El informe podrá ser elaborado o complementado por aquellas entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedimentado.
El equipo podrá proponer una intervención socio-educativa sobre el menor, poniendo de manifiesto en tal caso aquellos aspectos del mismo que considere relevantes en orden a dicha intervención.
De igual modo, el equipo técnico informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima.
El informe que elabore el equipo técnico aunque no es vinculante para el Juez de Menores puede ser determinante de la conclusión o de la continuación de las actuaciones y es una de las mejores garantías con la que cuenta el menor imputado, toda vez que siempre que se adopte alguna resolución deberá ser en interés del menor y valorando sus circunstancias personales y sociales.
Cuando se dice que el equipo técnico debe hacer referencia a la situación familiar del menor, así como a su entorno social, se da a entender que deben conocer y valorar a la familia del menor y el medio social en el que el menor se desarrolla y para ello debe llevarse a cabo una entrevista sobre aspecto íntimo de la familia, analizando su estructura y comportamiento de sus miembros. El informe no solo alcanza al menor, sino que también se deberá examinar a otros miembros de su familia en el seno de la misma y en el entorno social en el que se desenvuelve, es decir se produce una intromisión en su intimidad, en aras del interés del menor imputado.
12.- Derechos del Menor Imputado
El artículo 22.1 de la LORPM, establece que del mismo momento de la incoación del expediente el menor tendrá derecho a:
a) Ser informado por el Juez, el Ministerio Fiscal, o agente de policía de los derechos que le asisten.
b) Designar abogado que le defienda, o a que le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente con él, incluso antes de prestar declaración.
c) Intervenir en las diligencias que se practiquen durante la investigación preliminar y en el proceso judicial, y a proponer y solicitar, respectivamente, la práctica de diligencias.
d) Ser oído por el Juez o Tribunal antes de adoptar cualquier resolución que le concierna personalmente.
e) La asistencia afectiva y psicológica en cualquier estado y grado del procedimiento, con la presencia de los padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de Menores autoriza su presencia.
f) La asistencia de los servicios del equipo técnico adscrito al Juzgado.
En iguales términos se pronuncia la Ley Orgánica 1/96, que es supletoria a la LORPM, que en su artículo 3.1 establece que los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente, la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social”.
13.- El Secreto del Expediente
Según el artículo 24 de la LORPM, el Juez de Menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, del menor o de su familia, o de quien ejercite la acción penal, podrá decretar mediante auto motivado el secreto del expediente, en su totalidad o parcialmente, durante toda la instrucción o durante un periodo limitado de ésta. No obstante, el letrado del menor y quien ejercite la acción penal deberán, en todo caso, conocer en su integridad el expediente al evacuar el trámite de alegaciones. Este incidente se tramitará por el Juzgado en pieza separada.
El artículo 24 anteriormente comentado es igual que el que establece del artículo 302 de la LECrim.
La Convención de Derecho del Niño de la ONU de 20 de noviembre, dispone que se respetará plenamente la vida privada del niño en todas las fases del procedimiento.
14.- Medidas Cautelares
La LORPM, en sus artículos 28 y 29 establece las medidas cautelares mediante una reglas generales y una reglas especiales.
Referente a las reglas generales se contienen en el artículo 28, que a partir del 5-2-2007, establece lo siguiente:
1. El Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de quien haya ejercitado la acción penal, cuando exista indicios racionales de la comisión de un delito y el riesgo de eludir u obstruir la acción de la justicia por parte del menor o de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima, podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier momento del procedimiento, la adopción de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedimentado o para la debida protección de la víctima.
Dicha medidas podrán consistir en internamiento en centro en el régimen adecuado, libertad vigilada, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez, o convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.
El Juez, oído el letrado del menor, así como el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, que informarán especialmente sobre la naturaleza de la medida cautelar, resolverá sobre lo propuesto tomando en especial consideración el interés del menor. La medida cautela adoptada podrá mantenerse hasta que recaiga sentencia firme.
2. Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza.
El Juez de Menores resolverá, a instancia del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, en una comparecencia a la que asistirá también el letrado del menor, las demás partes personadas, el representante del equipo técnico y el de la entidad pública de protección o reforma de menores, los cuales informarán al Juez sobre la conveniencia de la adopción de la medida solicitada en función de los criterios consignados en este artículo. En dicha comparecencia el Ministerio Fiscal y las partes personadas podrán proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las veinticuatro horas siguientes.
3. El tiempo máximo de la medida cautelar de internamiento será de seis meses, y podrá prorrogarse, a instancia del Ministerio Fiscal, previa audiencia del letrado del menor y mediante auto motivado, otros tres meses como máximo.(13)
Por último, se establece que todas las medidas se documentarán en pieza separadas en el Juzgado y que les será de abono el tiempo cumplido en caso de condena, incluso en otras causas que hayan tenido por objeto hechos anteriores a la adopción de aquellas, así como podrán determinar la compensación y extinción de la medida impuesta.
El artículo 29 de la LORPM, en caso de exención de responsabilidad establece que, si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio Fiscal quedará suficientemente acreditado que el menor se encuentre en situación de enajenación mental o en cualquiera de lasa circunstancia prevista en los apartados 1º,2º o 3º del artículo 20 del Código Penal de 1995, se adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del menor, conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares conforme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar las alegaciones previstas en esta Ley conforme a lo que establecen sus artículos 5.2 y 9, y de solicitar, por los trámites de la misma, en su caso, alguna medida terapéutica adecuada al interés del menor entre las previstas en esta Ley.
15.- Conclusión de la Instrucción . Remisión del Expediente al Juez de Menores
Cuando termina la instrucción se pueden dar dos supuesto, el primero la continuación del expediente y el segundo su sobreseimiento:
Acabada la instrucción, el Ministerio Fiscal resolverá la conclusión del expediente, notificándosela al letrado del menor, y remitirá al Juzgado de Menores el expediente, junto con las piezas de convicción y demás efectos que pudieran existir, con un escrito de alegaciones en el que constará la descripción de los hechos, la valoración jurídica de los mismos, el grado de participación del menor, una breve reseña de las circunstancias personales y sociales de éste, y la proposición de alguna medida de las establecidas en la Ley con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejen.
También en este acto el Ministerio Fiscal propondrá la prueba que quiera valerse , así como proponer la participación en el acto de la audiencia de aquellas personas o representante de instituciones públicas y privadas que puedan aportar al proceso elementos de valor para el interés del menor imputado.
En el artículo 30.4 de la LORPM, se establece el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal al Juez de Menores, por los motivos establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como la remisión de los particulares necesarios a la entidad pública de protección de menores en su caso.(14)
NOTAS
(1) Según Gimeno Sendra, Vicente Moreno Catena, Víctor Cortés Domínguez, Introducción al Derecho penal, pág. 316, “La clasificación del proceso penal de menores regulado en la LO 5/2000 dentro de los denominados procesos ordinarios o plenarios viene determinadas porque en él concurren los rasgo definitorios de este tipo de proceso , cuales son: a) Plenitud de su congnición; b) la extensión de los efectos de las sentencias en él recaídas, que goza de la totalidad de los efectos materiales de cosa juzgada y c) el mayor incremento de las garantías de las partes y de las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
2.- Vid GISBERT JORDÁ, Teresa , análisis del procedimiento. Sus fases .Las demás partes en el proceso. Especial atención a la víctima como coadyuvante sin acción, en la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal.
3. DIAZ MARTINEZ, Manuel, La instrucción en el proceso penal de menores.” Según la Exposición de Motivos, la fijación en los catorce años del límite mínimo para poder exigir responsabilidad penal se ha establecido con base en la convicción de que las infracciones cometidas por los niños menores de esta edad son en general irrelevantes y que, en los escasos supuestos en que aquélla puedan producir alarma social, son suficientes para darles respuesta igualmente adecuada a los ámbito familiar y asistencia civil, sin necesidad de la intervención del aparato judicial sancionador del Estado.
4. GIMENO SENDRA, Vicente, en Derecho Procesal Penal, pagina 290.
5. Artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, y artículos 3 y 4 de Real Decreto 769/1987, de 19 de junio.
6.- La Circular núm. 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Est
ado en su apartado VI.2.C, “La actuación discrecional del investigador, cuyo trasunto procesal es el principio de oportunidad reglada en el ejercicio de la acción, no constituye por ello un espacio reservado al libre decisionismo del instructor, sino que resulta del ejercicio de una potestad discrecional vinculada al logro de los objetivos de educación e inserción social del menor que informan el texto de la ley”.
7.- Vid, DOLZ LAGO, MANUEL JESUS, “Justicia de menores, pág. 84.
8.- En el Ministerio de Justicia se llevará a cabo un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional tercera de la LORPM, cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efecto establecido en los artículos 6,30 y 47 de esta Ley.
9.- Artículo 33.d de la LORPM, una vez que el Fiscal ha presentado el escrito de alegaciones, y del escrito de alegaciones del letrado del menor, el Juez remitirá las actuaciones al Juez competente, cuando el Juez de Menores considere que no le corresponde el conocimiento del asunto.
10.- Vid. Monografía, el proceso del menor , PEREZ MARTELL, Rosa, página 273.
11.- Vid. La Intrucción en el Proceso Penal de Menores, DIAZ MARTÍNEZ, Manuel, pág. 12.- Vid. Introducción al Derecho Penal de Menores, LANDROVE DIAZ, Gerado, pág.95, edictorial Tiran Lo Blanch.
13.- --La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, mediante Auto 140/2001, de 31 de octubre, estima necesaria la convocatoria de comparecencia para decidir sobre la prórroga de la medida cautelar. El Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 5 de junio de 2001, recuerda que el plazo máximo de prórroga de la medida es de seis meses y no puede aplicarse supletoriamente la LECrim en caso de impugnación de la Sentencia condenatoria prorrogando la medida cautelar hasta el tiempo máximo de la mitad de la condena, que eran cuatro años.
14.- Existen varios Autos de Audiencias Provinciales que tratan la materia de la posibilidad por parte del juez de menores de decretar la nulidad de la conclusión del expediente del Ministerio Fiscal y obligarle a practicar diligencias, descartándose esta posibilidad. Así, Autos de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, núms. 125/2001, de 10 de octubre y 126/2001, de 10 de octubre. En este último Auto la Audiencia Provincial de Jaén recuerda, no obstante, la obligatoriedad de contar con la designación de letrado defensor en el Expediente del fiscal antes de que éste concluya.
BIOGRAFIAS CONSULTADAS
- INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL DE MENORES , GERARDO LANDROVE DIAZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH.
- EL PROCESO DEL MENOR, ROSA PÉREZ MARTELL, EDITORIAL ARANZADI.
- LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL DE MENORES, MANUEL DIAZ MARTÍNEZ , EDITORIAL COLEX.
- COMENTARIO A LA LEGISLACION PENAL DE MENORES, MANUEL JESÚS DOLZ LAGO, EDITORIAL, TIRAN LO BLANCH .
- LA NUEVA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR, MANUEL JESUS LOLZ LAGO, EDITORIAL EDICIONES REVISTA GENERAL DE DERECHO.
- LAS GARANTIAS DEL MENOR INFRACTOR , M. AYO FERNANDEZ
- LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES, DOCTRINA CON JURISPRUDENCIA Y NORMATIVA, CONDE PUMPINDO FERREIRO, EDITORIAL TRIVIUM,2001.
Arahal a 26 de abril de 2009
José Antonio Martínez Rodríguez
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