LA ATIPICIDAD DE LA TENENCIA DE DROGAS

Trabajo presentado al Curso de Doctorado

Tráfico de Drogas impartido por Carlos Blanco Lozano






















por José Antonio MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado y Doctorando en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla
email:arahalpicapleitos@hotmail.com









EL TRAFICO DE DROGAS Y LA ATIPICIDAD JURISPRUDENCIAL DE LA TENENCIA DE DROGAS EN ESPAÑA











































INDICE


1.- Introducción. Página 4.

2.- Regulación del delito de tráfico de drogas en el Código Penal español de 1995. Página 5.

a) Tipo Básico. Página 5.

b) Tipo Cualificado. Página 6.

3. La atipicidad de la tenencia de drogas en España. Página 8.

3.1 La tenencia de drogas para el autoconsumo. Pagina 10.

3.2. Límite para considera que la tenencia de drogas es para el autoconsumo. Página 12.

3.3 El consumo compartido con otras personas. Página 13.

3.4. Transmisión a título gratuito entre familiares o consumidores. Pagina 16.

4. Bibliografía consultadas. Página 20.























1.- Introducción

El Código Penal español de 1995, llamado también como el Código Penal de la Democracia, regula el delito de trafico de drogas en los artículos 368 a 378, en los Capítulos III, bajo la rubrica “Delitos contra la Salud Pública” del Título XVII, denominándose el mismo “Delitos contra la seguridad colectiva.

La Organización Mundial de la Salud define las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópica, como cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc) sea capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento , ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, con las siguientes características:
· El deseo abrumador de continuar consumiéndola o la dependencia psíquica.
· La tendencia a aumentar la dosis o tolerancia.
· La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace verdaderamente necesario su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia.

Al igual que la OMS se pronuncia y sirve de base la declaración del Convenio de Nueva York de 1961 y el Convenio de Viena 1971, cuando al definir los estupefacientes , declara que son sustancias destinadas a mitigar el dolor pero que un uso indebido puede dar lugar a una toxicomanía. Sobre el cannabis subraya, se entiende las sumidades, floridas o con frutos, de la planta de la cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe y opio se considera el jugo coagulado de la adormidera, siendo ésta la planta de la especie papaver somniferum L, por arbusto de coca se entiende la planta de la especie del género Erytnroxilon.
Pero nuestros legisladores son más restrictivos limitándose solamente a las drogas ilegales, es decir sin incluir las drogas aceptadas por la sociedad, distinguiendo entre las ilegales, las que causan grave daño a la salud y las que no lo causan.
Según la legislación española y en concreto la ley 17/1967 , de 8 de abril, son estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de los anexos del Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional.


2.- Regulación del delito de tráfico de drogas en el Código Penal español de 1995


a) Tipo Básico
El bien protegido es el valor de titularidad colectiva o salud pública, conceptuándose como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomenta la salud de los ciudadanos.
El Código Penal de 1995 , regula este tipo básico en su artículo 368, donde dispone “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.
Para interpretar este precepto, lo primero que hay que tener muy claro en concepto “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, tal como ha quedado definida anteriormente por la Organización Mundial de la Salud.

El artículo 368 de nuestro Código Penal vigente considera autores del tipo básico a las personas que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.
Como vemos el elenco de conductas típicas que constituyen el delito de tráfico de drogas es muy amplio, pues se incluyen dentro del tipo penal todos los actos que estén encaminados al cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de algunas sustancias , la mera tenencia y el transportes.
El Alto Tribunal de España conceptúa el tráfico de drogas, como la transmisión de una cosa a otra u otras personas, se gratuita u onerosa, total o parcial, directa o indirecta, con la condición que la transferencia lleve aparejada la promoción o favorecimiento del consumo de drogas tóxicas, o estupefacientes o psicotrópicas (STS de 16 junio de 1987).
El Tribunal Supremo en abundantes jurisprudencia excluye del tipo penal son la compra de drogas, su tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio acto de consumo, ejemplo de ello, son las STS 22-06-1983, 11-02-1984, 04-10-1988 y 09-12-1994, no así , en su Sentencia de 30 de septiembre de 1997, referente al transporte de drogas sin contraprestación económica para el transportista, toda vez que el Alto Tribunal considera que el mismo contribuye a propiciar el consumo de ilegal de la droga transportada por sus destinatarios. En este asunto se trataba de una persona que tenía el encargo de llegar drogas a una discoteca, de ahí que el juzgador entendía que asumir el encargo de transportar una cantidad de droga hasta el local de negocios es poner una condición necesaria para cerrar el círculo de distribución de la mercancía, y en su acto de tráfico del que se responde como autor.

Como tendremos ocasión de examinar a lo largo de este trabajo, existen casos de tenencias de drogas que según el Tribunal Supremo no es de aplicación el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal español, como puede ser cuando su poseedor no tiene ánimo de lucro, como por ejemplo la donación de dosis mínimas y gratuitas a una persona que es adicta y está bajo la influencias de la abstinencia y un familiar le proporciona el estupefaciente con el objeto de que no sufra ese síndrome (STS 29-06-2002, 22-09-2000).
Tampoco según nuestro Alto Tribunal está considerado como no delictivo el uso compartido de una drogas entre personas que consumen habitualmente dichas sustancias tóxicas o la compra colectiva de droga destinadas al consumos de las personas que la adquieren (STS 18-12.1992 y 03-06-1994), en estos casos para excluirlos del tipo delictivo deben de reunir unos requisitos mínimos, como son, que los que se agrupen estén perfectamente identificados y formen un círculo reducido y cerrado de consumidores habituales a las drogas o sustancias tóxicas y que la consuman en un lugar cerrado y que la cantidad a consumir sea escasas y esa consumición la haga de una sola vez .

b) Tipo Cualificado

Nuestro Código Penal distingue tipo cualificado de primer grado (artículo 369) y el tipo cualificado de segundo grado (art. 370), siendo este segundo grado una cualificación especial, toda vez que eleva las penas a la superior en grado de las impuestas en el precepto del 369.
Para poder incardinar el tipo delictivo de primer grado, su autor debe de haber cometido el tráfico de drogas bajos los siguientes supuesto:

· Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de 18 años o disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centro docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales.
· Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
· Fuere de notoria importancia la cantidad de droga tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas objeto de la conductas a que se refiere el artículo 368.
· Las citadas sustancias o productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
· Las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otros, incrementando le posible daño a la salud.
· El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.
· El culpable participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
· El culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo.
· Se utilice a menores de 16 años para cometer estos delitos.

El artículo 370 del Código Penal crea unos tipos delictivos supergravados donde su ilicitud establece penas de prisión a imponer superiores en dos grados a la del artículo 368, además mayor multa y penas de inhabilitación.
El catálogo de las cualificaciones establecidas en el artículo 370 imponen penas muy gravosas para su autor con respecto al tipo establecido en el 369 en los siguientes supuestos: Los Jueces o Tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo 369 y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones mencionadas en su número 6º (El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional). En este último caso así como cuando concurra el supuesto previsto en el número 2º, (Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos), autoridad judicial podrá decretar, además alguna de las medidas siguientes:

a) Disolución de la organización o asociación o clausura definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al publico.
b) Suspensión de las actividades de la organización o asociación, o clausura de los establecimientos abierto al público por tiempo no superior a cinco años.
c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.



3. La atipicidad de la tenencia de drogas en España


Existen caso que aunque la persona tenga en su posesión sustancias estupefacientes el Tribunal Supremo considera que no es un ilícito penal, si se dan determinadas circunstancia, ejemplo de ello, lo tenemos si la drogas incautada está destinada al autoconsumo de su poseedor, si se trata de donación y la transmisión de dosis es mínima y gratuita a una persona que es adicta y se encuentra con la vulgar denominación “tener el mono”, es decir encontrarse bajo el sufrimiento del síndrome de abstinencia. Otro caso de no impunidad es el consumo compartido entre usuarios.
El Tribunal Supremo considera que se deben de valorar o tener en cuenta determinados factores a la hora de considerar su incautación como no delictiva, como son entre otros los siguientes:

· Condición o no de consumidor del poseedor del estupefaciente y que se acredite la cantidad que consume.
· Cantidad de drogas incautadas.
· Distribución de la drogas en dosis listas para su presumible
venta y presentada en la forma habitual en el mercado ilegal.
· Que el poseedor de las sustancias tenga en su poder instrumentos para dividir la drogas en dosis, como por ejemplo una balanza de precisión, navaja que signo evidente de que ha sido calentado con el objeto de poder cortar mejor las barras de hachis, pajitas de plástico para la cocaína, pequeños recortes de plásticos para sellar las bolsitas de heroína o cocaína.
· Circunstancia del hallazgo policial de la sustancia tóxica, lugar de la incautación.
· Tenencia de grandes sumas de dinero sin justificar su procedencia .
· Existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de anotaciones contables que indiquen la ventas de la drogas.
· Grabaciones autorizadas judicialmente de conversaciones telefónicas de personas operando en el comercio de compraventa de drogas.
· Visitas continuas de consumidores de drogas en el domicilio de la persona que se le ha incautado las sustancias estupefaciente, con visitas relámpago con indicios de venta de menudeo.

Todo lo manifestado con anterioridad se pude incluir en lo que el Tribunal Supremo denomina el principio de insignificancia, prueba de ello la podemos encontrar en su sentencia de 16-06-2003, que considera atípica la venta de una papelina, valorada en 1.000 pesetas, con 0,06 gramos de heroína con una pureza del 35.84%, entendiendo el Alto Tribunal que la potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidades insignificante, por lo que tales casos la sustancia transmitida no debe de considerarse drogas tóxicas, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe considerarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se trasmita gratuitamente o mediante precio.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo , también con 0,006 gramos de heroína, considera que se está ante una cantidad insignificante incapaz de producir efecto nocivo en la salud, razonando dicho tribunal que cuando la droga aprehendida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo para la salud, la acción carece de antijuricidad penal aunque aparezca enmarcada en una acción de tráfico. Podemos citar abundantes sentencias de la misma sala que considera la tenencia de drogas tóxicas como de insignificantes:

· 12-09-1994: dos papelinas de 0,05 grs de heroína
· 28-10-1996:0,006 gramos de heroína.
· 11-12-2000: 0,02 gramos de crak.
· 11-05-2002: 0,43 gramos de heroína con 8,4 % de pureza.


Se pude advertir que la venta de sustancia estupefacientes en cantidades insignificante es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues en los escalones menores del tráfico se comercializa pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante la compra ilícitas a terceros vendedores siendo a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de drogas donde los consumidores no habituados se inician con dosis de escaso efecto.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo manifiesta sobre el autoconsumo que:

Que aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se considera que la droga esta destinada al tráfico cuando la cuantía no exceda del acopio medio de un consumidor.
Referente a la incautación de cocaína la sentencia de la misma Sala de 2 8 de abril de 1995, ha señalado como dosis diaria de consumo da de dos gramos, y ha considerado como tráfico de drogas cuando su cuantía es de 15 gramos.
EL Tribunal Supremo ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología.





3.1 La tenencia de drogas para el autoconsumo


Como hemos comentado en el ordinal anterior la tenencia de droga para el autoconsumo propio no es sancionable penalmente, siendo delictiva cuando la finalidad es para su distribución a terceras personas.
Para saber si estamos en presencia de autoconsumo o tráfico de drogas, debe de analizarse caso por caso, toda vez que la alegación de la persona poseedora de la sustancia estupefaciente sobre el destino exclusivo para el consumo propio, deberá éste demostrar su condición de consumidor de la sustancia (STS 2 de febrero de 1994), con pruebas documentales como por ejemplo: historial clínico, enfermedades, atenciones recibidas en centro especializados de deshabituación, pruebas periciales como informe forense, así como las cantidades que consume diariamente.

A continuación analizaremos algunas sentencias de las distintas Audiencias Provinciales que absuelven al poseedor de drogas por considerar que están destinada al autoconsumo:

“La Audiencia Provincial de Zaragoza , absuelve al acusado el delito de contra la salud publica por trafico de drogas, cuando escondía en el ano un preservativo conteniendo 12 gramos de heroína con una riqueza base 58% y 25 gramos de cocaína con una riqueza del 81%, entendiendo el juzgador que la valoración de las circunstancias concurrentes en el presente que, a priori, la cantidad de sustancia ocupada excede las dosis que la jurisprudencia, teniendo en cuenta tan solo dicha cantidad, estima que supera la necesaria para el autoconsumo, pero no existían indicios o datos algunos que pudieran deducir que el destino fuera para el tráfico. El acusado no era conocido como vendedor y ninguna sospecha en tal sentido fue la que motivó su cacheo por la policía, careciendo de antecedentes penales, solamente antecedentes policiales de una detención por tráfico de drogas del que no consta condena. Fue considerado como consumidor a la vista del informe médico forense que, tras el examen reseña que su estado físico es compatible con el consumo de drogas de adicción y con sus manifestaciones ; por último, ha de valorarse su residencia en una pequeña localidad, tras haber residido anteriormente en Madrid, por lo que mantiene su contacto con la capital donde le es más fácil y barato adquirir la droga, acto para el que tiene mayor dificultad en el lugar de su domicilio actual, lo que puede llevar a considerar cierta su versión de que hace acopio de drogas, teniendo una cierta disponibilidad económica, en buena parte por la colaboración de sus familiares. Entendiendo la Sala que de aplicación el principio in dubio pro reo y debe de absolverse al acusado”.

Audiencia Provincial de Cádiz , sentencia 1 de febrero de 2006, absuelve a los acusados del delito de tráfico de drogas a considerar que la misma tenía como destino el autoconsumo de su poseedor:

“La Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 1 de febrero de 2006, absuelve los acusado del delito de tráfico de drogas, cuando fueron sorprendido por la Guardia Civil cuando el acusado, si que lo supiere la acusado, un trozo de haschís con un peso de 24,459 grs, un comprimido entero y un cuarto de otro de metadona, una papelina de heroína con un peso de 0,077 gr. Y pureza de 14,95% y 24 papelina de rebujito con mezcla de cocaíca y heroína, con un peso de 1,488 gr y pureza del 58,89% y 2,18% respectivamente, siendo el acusado consumidor habitual de las sustancias incautadas que las portabas para su propio consumo. Referente a la acusado no hay duda de su impunidad toda vez que a la misma no se le poseyó drogas e ignoraba que el acusado la portase, el acusado también fue absuelto por los siguientes motivos:
En el presente supuesto la única prueba de cargo directa existente contra el acusado está constituida por la droga intervenida en su poder más no se ha probado que la tenencia de la droga fuese con la finalidad de su venta o entrega a otras personas, pues sobre este particular ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto del juicio oral ya que ni siquiera se encontraba en una zona concurrida para la venta en pequeñas dosis y el consumo de droga ni tampoco se intervino dinero procedente de dichas venta al menudeo. El destino y preordenación de droga al tráfico, elemento anímico que, unido a la tenencia, genera la tipicidad del artículo 368 del Código Penal , por tratarse de un elemento subjetivo, personal e interno, salvo el raro supuesto de la propia manifestación o reconocimiento de su autor, sólo puede ser inducido a partir de la cantidad de sustancia poseída, lo que debe ser puesto en relación con la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la sustancia, la existencia de material o instrumentos adecuados a su manipulación, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor de tal sustancia. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la ocupación de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, en los casos de drogodependencia, no sirve por sí sola para deducir su destino al tráfico si no va acompañada de unos datos objetivos que notoriamente lo ponga en evidencia (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 1993).
Dicha doctrina jurisprudencial, aún en los casos de que el portador de la sustancias estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico , cuando la cuantía de la misma exceda del acopio de un consumidor. En relación a la cocaína, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre de 2000, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología , y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional , siendo también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Ahora bien, esta declaraciones jurisprudenciales indicadora de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a tercero fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos dedicados al estudio del fenómeno de droga”.

3.2. Límite para considera que la tenencia de drogas es para el autoconsumo


Como hemos comentado anteriormente el autoconsumo no está penado en España si se respectan unos límites cuantitativos de almacenamiento y de cantidades máximas, pues como tiene declarada la jurisprudencia el consumo y la cantidad objeto del mismo, son dos factores que son fundamentales para probar que el destino de la sustancias estupefacientes están destinadas al autoconsumo.
Pues considera nuestro Alto Tribunal en la su sentencia de 2 de enero de 1998, que existe ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al autoconsumo, y que está objetivamente ordenada para su tráfico si excede de las previsiones de consumo de una persona adicta a la drogas.
La misma Sala del Tribunal Supremo también mantiene que ha de atenerse a la cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la droga concreta en cada caso.
Al contrario podemos analizar una sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de que condeno al acusado de tráfico de drogas, por la incautación en su casa de 65 gramos de cocaína, considerando el juzgador que dicha sustancia tóxica excede de la cantidad destinada al consumo, pues entendió toda cantidad que supere el consumo de 4 a 5 gramos diarios esta destinada al tráfico y no a su autoconsumo.

El propio Tribunal Supremo no ha establecido con claridad qué cantidad puede considerarse como destinada al consumo de su poseedor y cuál es el límite para entender que la cantidad incautada de estupefacientes está preordenada al tráfico, si bien dicho Tribunal en numerables sentencia ha considerado que la droga aprehendida está destinada al tráfico, como pueden ser las siguientes:

· STS 8 de julio de 1994 (162 cápsulas de MDMA.
· STS 3 de marzo de 1995 (140 comprimidos de MDMA.
· STS 21 de noviembre de 1995 (50 pastillas de MDEA).
· STS 1 de abril de 1996 (21 comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de anfetaminas).

Cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996, donde se confirma la condena recurrida toda vez, que está acreditado como hechos base la tenencia de la droga por el acusado, el lugar donde se encontraba era cerca de la puerta de un bar y próximo al punto donde tenía aparcado su vehículo, la realización de contactos con diversas personas a la puerta de dicho bar, el hecho de que el acusado después de la conversación se dirigiera a su vehículo y buscaba algo debajo del asiento, retornando después el contacto, así reiteró la maniobra ocho veces durante el tiempo en el que fue observad, así que como que la drogas estaba distribuidas en pastillas debajo de la alfombra del conductor y a mayor abundamiento la cantidad de droga aprehendida era de 32 pastillas de ETIL MDA, siendo esa cantidad superior a la que puede consumir en varios días.

3.3 El consumo compartido con otras personas

También entiende la jurisprudencia española que existe autoconsumo cuando la sustancia tóxica está destinada a la concurrencia de varias personas y por ello se considera que en dicha actividad existe ausencia de antijuricidad material.
Pues para que podamos hablar de consumo compartido o autoconsumo plural de deben de dar los siguientes requisitos:

1. Que los consumidores que se agrupan han de ser adictos las sustancias estupefacientes.
2. Dicho consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceras personas desconocidas puedan inmiscuirse y ser partícipe en la distribución.
3. Que la cantidad de droga para su consumisión debe de ser insignificante.
4. Que los consumidores sean un pequeño núcleo de drogodependientes o adictos a las sustancias tóxicas.
5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
El tribunal Supremo ha considerado el consumo compartidos con otras personas en los siguientes casos:
· En el caso de 24 gramos de cocaína par cuatro personas (STS 292/2001).
· 100 pastillas de MDMA para 25 personas que integraban una fiesta (STS 17-12-2003).
· 2,23 gramos de cocaína entre tres personas dentro de un coche (STS 27-07-2003).

La Sentencia de 1 de septiembre de 2003, nos dice que la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuita, es la misma que pudiera tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

A continuación vamos a analizar una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2003, de la que es ponente don Joaquín Gimenez García, en dicha sentencia se desestimó en recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia que absolvió al acusado del delito de tráfico de drogas que se le imputaba, declarando la Sala, entre otros prununciamientos, que la aplicación de la doctrina del “consumo compartido” , que hace impune el consumo de drogas, requiere de los siguiente requisitos: los consumidores han de ser todos ellos ya adictos; el consumo debe producirse en lugar cerrado, o al menos, oculto; la cantidad ha de ser insignificante; número reducido de personas; los consumidores han de estar concretamente identificados; y el consumo ha de ser inmediato.
A este acusado se le intervino un monedero con cien pastillas de éxtasis (MDMA), que, analizadas en farmacia y pesada, dieron un peso neto de 21,74 gramos de esa sustancia psicotrópica de circulación prohibida en España, y con un valor medio individual por pastillas de 1.881 ptas, Dichas pastillas habían sido adquiridas por el menor de edad y estaban destinadas para consumos de un grupo de unos 25 amigos en una fiesta cumpleaños, quienes previamente de acuerdo, habían puesto en común dinero, no quedando acreditado que fueran destinadas al tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilícito.
Para fundamentar dicho fallo el Tribunal Supremo en tubo en consideración las siguientes premisas:
En relación a la condición de adictos, en la medidas que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responda a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas , el MDMA es un derivado sintético de la anfetamina, el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de “adicto” que no debe interpretarse como drogadicto sino como un consumidor de fin de semana.
Referente a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado consta también en la sentencia que la fiesta de cumpleaños iba realizarse en una discoteca, adonde iban a ir todos en un autobús que se iba a alquilar al efecto, siendo este extremo reiterado y confirmado por todos los testigos.
Dado que un consumo como el proyectado en una discoteca da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, elimina toda trascendencia social de autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga.
En relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, es evidente que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido. Este número se ha dicho que era veinticinco, existiendo quince totalmente individualizadas con sus nombres y apellidos pues acudieron al Plenario a declarar como testigos.
Como conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar que el resultado del análisis verificado permite afirmar que la Sala sentenciadora efectuó en relación al caso analizado una aplicación correcta de la doctrina sobre la atipicidad del consumo compartido al caso enjuiciado. Que por lo tanto no ha existido vocación de tráfico de las pastillas ocupadas ni en consecuencia riesgos para la salud pública que es el bien jurídico protegido de tales delitos.

3.4. Transmisión a título gratuito entre familiares o consumidores

Otros de los supuesto atípicos que la doctrina jurisprudencial considera que no se dan los elementos para considerar delito de tráfico de drogas es la transmisión a título gratuito entre consumidores o realizada por su familiares con el fin de evitar el sufrimiento que trae como consecuencia el síndrome de abstinencia del drogodependiente.
Así se pronuncia el Alto Tribunal español , cuando declara que no existe el peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores en estos casos de pequeña cantidad de drogas adquiridas para un autoconsumo inmediato y con el fin de evitar sufrimiento y angustias al adicto a las drogas.
También la misma Sala , consideraba que estos supuestos de atipicidad debían de reunir ciertos requisitos:
· Que la entrega de las sustancias estupefaciente se haga a una persona concreta, consumidora inveterada, a la que se pretenda evitar los sufrimientos y angustias del síndrome de abstinencia.
· Que no se exija contraprestación o remuneración alguna.
· Que no haya posibilidad de difusión pública de la droga.
Además de estos requisitos aludido anteriormente, otra sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1995, añadía, que el consumo se produzca en presencia de quien , a la vez, es consumidor y donante.

En referencia a la transmisión a título gratuito de un familiar a una persona presa en un Centro Penitenciario, el Tribunal Supremo en sentencia 20 de octubre de 1996, exculpó a una joven que intento hacer llegar clandestinamente 30 pastillas de Tranxiliun y de Rohipnol a su hermano, preso en una cárcel de Alicante, considerando la loable finalidad humanitaria con la que actuó la joven.(diario el mundo 09-08-1998).
Analizando este caso en concreto, se trataba de una joven que escondió 10 pastillas del psicofármaco Tranxilium y otras 20 de Rohipnol en las asas de una bolsa de deporte. Su madre fue a visitar a su hijo Juan a la prisión y su hermana Rosa no comentó que el bolso que le había entregado para su hermano llevaba escondido psicofármacos, y al entrar la madre en prisión los guardias del Centro Penitenciario lo detectaron y la joven hermana fue juzgada por un delito de tráfico de drogas, siendo absuelta por la Audiencia de Alicante por su intento de introducir las pastillas en la prisión, pero el Ministerio Púbico recurrió al Tribunal Supremo alegando se estaba violando el artículo 368 del Código Penal, dado que este precepto castiga a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
El Tribunal Supremo declaro en este caso que no se auxilia a un drogadicto “haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndolo al correspondiente tratamiento médico”. Sin embargo, también declara que el problema de un toxicómano durante el síndrome de abstinencia no se soluciona de inmediato con respuestas médica. Además, tampoco se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Solucionando el juzgador que no se puede hablar de delito cuando, como en el caso de autos, “un familiar proporciona pequeñas cantidades de drogas con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación o a impedir los riesgos que origina la crisis de abstinencia”, y además como en el presente caso Rosa ha actuado con un fin altruista, sin contraprestación alguna.
Sobre este caso la portavoz de la asociación de Madres contra la Droga, Sara Nieto, comentó que le sorprendió la sentencia del Supremo, dado que práctica generalizada y habitual que los familiares acusados de intentar pasar drogas a los presos suelen alegar miedo insuperable para eludir las condenas judiciales, y ese suele ser el argumento con el que normalmente se absuelve a los condenados. Los funcionarios de las cárceles y los jueces lo saben, una buena parte de los drogadictos chantajea y amenaza a sus allegados, incluso detrás de las rejas, para que le traigan drogas.

A continuación y para finalizar mi trabajo sobre la atipicidad jurisprudencial de la tenencia de drogas en España, se analizará tres sentencias del Tribunal Supremo.

En sentencia de 22-12-1998, el acusado fue condenado como autor en un delito contra la salud púbica a la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, y otras penas accesoria. En este caso el acusado tras seguir ingerir bebidas alcohólicas en compañía de otros amigos, invitó a los mismos a snifar cocaína, consumiendo todos ellos varias “rayas” de dicha sustancias estupefaciente, quedándose dormido el acusado como consecuencia de la cantidad de alcohol ingerido en el transcurso de la noche, y aprovechando dicha circunstancia los tres invitados para apoderarse de diversas cantidades de dinero, siendo estos hechos denunciado por el encartado.
El problema que aquí se plantea es el referente a la donación de drogas o, más concretamente, a la invitación que por el acusado se hace a varios amigos para consumir en este caso cocaína dentro del entorno de lo que una reunión festiva de carácter esporádico.
No se trata pues del supuesto en el que el familiar o persona allegada suministrada la droga gratuitamente a quien es ya drogadicto, con la única idea de ayudarle en la deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. Faltado en estos casos el sustrato de antijuricidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por tercera personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro.
Como he tenido ocasión de comentar con anterioridad esta excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar los siguientes requisitos:
· Que no se produzca difusión de la droga respecto a tercera personas.
· Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de la donación.
· Que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega.
· Que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente.
· Que se trate igualmente de cantidades mínimas aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.

En cambio el caso que estamos analizando es distinto, pues la doctrina actual y unánime establece que la invitación gratuita al consumo es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro. Debiéndose imponer mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente conculquen la norma penal, y en este caso concreto el Tribunal sentenciador condenó al acusado porque no se había acreditado suficientemente la drogodependencia de los invitados.(ver sentencias 29 de septiembre, 16 de julio d 3 de marzo de 1994)


En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1999, el acusado fue absuelto de un delito de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Solicitando el Ministerio Fiscal la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, más accesorias.
En el presente caso la acusada sin antecedentes penales fue detenida después de entregar a dos personas sendos envoltorios conteniendo cada uno 0,194 gramos netos de un compuesto de heroína, acetilcodeína y 6 monoacetilmorfina, siendo tanto la acusada como los otros dos individuos adictos a la heroína, teniendo la droga intervenida el destino de consumirla entre las tres personas drogodependientes.
El Alto Tribunal absuelve al acusado al considerar que existe una falta evidente del sustrato de antijuricidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro para la salud. Pues se trata este caso de una entrega de droga entre amigos para consumo compartido de pequeñas cantidades entre quienes son adictos al alucinógeno.

En la última de la sentencia del Tribunal Supremo que se analiza es de fecha 21 de octubre de 2002, condena a la acusada del delito contra la salud pública con la atenuante de la circunstancia de parentesco que hace que el reproche social del delito se a menor.
En el presente caso la acusada fue sorprendida cuando, aprovechando una comunicación “vis a vis” con su compañero sentimental que estaba interno en un Centro Penitenciario, trataba de proporcionarle para su consumo, dos papelinas de heroína, con un peso de 0,450 gramos y 0,422 gramos con una pureza del 23,82%. La Audiencia Provincial de Madrid absolvió a la acusada del delito contra la salud pública, pero el Ministerio Fiscal, interpuso ante el Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de Ley por inaplicación indebida el artículo 368 de Código Penal.
Las alegaciones que basa el Ministerio Público son que no existe constancia de la drogadicción del destinatario, ya que en los hechos probados de la Audiencia se limita a decir que la droga se entregaba para su consumo, pero no se está acreditado que su compañero sentimental fuera drogodependiente, y a mayor abundamiento sostiene el Fisca, que la cantidad de droga intervenida, casi un gramo de heroína , con una pureza del 23,82%, es superior a la que podría consumir de modo inmediato una persona con una gran adicción, lo que supone la existencia de riesgos cierto de una transmisión o difusión a terceros.

En el presente caso el Tribunal Supremo consideró que en el supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre donante y el donatario, por mover una a la primera una motivación altruista o humanitaria de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso, pero estimó indebidamente inaplicado el artículo 368 del Código Penal , y reputando aplicable al caso la atenuante de parentesco como muy calificada y en su consecuencia impuso una condena rebajada por la circunstancia mixta de parentesco que estima como atenuante, por ello opera el descenso de la pena privativa de libertad en un grado, imponiéndose a la acusada un año y seis meses de prisión con suspensión de la pena al amparo de artículo 80 del Código Penal.



Arahal a 6 de mayo 2009





Fdo. José Antonio Martínez Rodríguez









































BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS

1. Código Penal Comentado por don Ángel Calderón y José Antonio Choclán, editorial Deusto Jurídico.
2. Derecho Penal, Parte Especial, don Francisco Muñoz Conde, Editorial Tirant lo blanch.
3. Derecho Penal Español, José María Rodríguez Devesa y don Alfonso Serrano Gómez, Editorial Dykinson.
4. Código Penal. Editorial Deusto.