EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

Trabajo del Curso de Doctorado



De la Prof. Dra. Teresa Aguado Correa

























Por don José Antonio Martínez Rodríguez






EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Y
LA SUBORDINACIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA AL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
























SUMARIO





1.- Introducción. Página 4.

2.- El principio “non bis in idem”: significado y efectos. Página 4.

3.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Página 6.

4.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Página 12.

5.- La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora. Página 13.



























1.- INTRODUCCION


En término generales, el principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.

Nuestra Carta Magna de 1978 no recogió el principio non bis in idem, pero la doctrina ha defendido su vigencia por entender que la formulación de la doble sanción está implícita en el propio principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución vigente que vetaría una tipificación simultánea de iguales conductas con los diferentes efectos sancionadores (García de Enterria), o también implícito en el principio de exigencia de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenido en la norma del artículo 9.3 nuestra Constitución.

Hay casos de concurrencia de sanciones administrativas y penales, es decir existen situaciones que son constitutivas de delito y que a la misma vez pueden ser definidas como infracciones administrativas o disciplinarias , como por ejemplo , el artículo 468 de Código Penal tipifica el delito de quebrantamiento de condena que comete en grado de tentativa el condenado que intenta evadirse de la cárcel, siendo esa misma conducta una falta muy grave establecida en el reglamento penitenciario, por la que su autor puede ser sancionado con la imposición de aislamiento en celda.




2.- El principio “non bis in idem”: significado y efectos


Según Trayter Jiménez la expresión “non bis idem” encierra un tradicional principio general del Derecho con un doble significado: de una parte, su aplicación impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, es un principio procesal en virtud del cual un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. Esta vertiente procesal impide no sólo la dualidad de procedimientos –administrativo y penal- sino también el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 , recoge la doble vertiente, material y procesal, del principio, al manifestarse que

“el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”.

Según la STC 77/1983, de 3 de octubre, las consecuencias prácticas del principio que estamos analizando son:

a) Cuando la Administración tiene conocimiento de un acto ilícito antes que los órganos judiciales.

En estos casos, el Tribunal Constitucional o declara la imposibilidad de que los órganos e la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores si los hechos pueden ser también constitutivo de delito o falta según las normas penales.

Tanto en el ámbito administrativo general (art. 133 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre y el art. 7 del Real Decreto de 4 de agosto de 1993, sobre el ejercicio de la potestad sancionadora), como en diversas normas generales protectoras del medioambiente (entre ella, el art. 112 de la Ley de Aguas 29/1985), se prevé, en caso de que unos mismos hechos puedan constituir delito además de infracción administrativa, la obligación por parte de la Administración de comunicarlos al Ministerio Fiscal o a la Autoridad judicial , acordando la suspensión del procedimiento hasta que recaiga resolución judicial sobre el mismo. Sin embargo, ello se subordina a la existencia de identidad de sujetos, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal.

En caso de que, sin embargo, exista identidad, la Administración deberá abstenerse de continuar el procedimiento administrativo y sancionar la conducta. En este caso tendrá la obligación de suspender el procedimiento y pasarle el tanto de culpa al Ministerio Fiscal o ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial.

b) Cuando la Autoridad Judicial conoce, enjuicia y decide sobre un asunto antes de que lo haga la Administración.

En estos supuestos, existe la obligación por parte de la Administración de respetar el planteamiento fáctico del órgano jurisdiccional así como la cosa juzgada establecida por la resolución judicial.
Para mayor compresión de lo dicho, sirva como ejemplo lo siguiente:

· Si recayese una resolución absolutoria como por ejemplo en un delito ecológico, y en la sentencia se declarase probado que el acusado no contravino la normativa administrativa ni participó en los hechos que se le imputan, la Administración no podría iniciar un procedimiento sancionador contra dicho acusado, ni imponerle una sanción administrativa. En cambio, si el Tribunal absuelve al acusado estimando que no ha puesto en grave peligro ni la salud humana ni el equilibrio ecológico aunque, considere, en cambio, que ha participado en los hechos enjuiciados y ha vulnerado las normas administrativas, la Administración sí estaría facultado, en este caso, para imponerle una sanción.


3.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Sobre este principio se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional al manifestar, “que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la administración –relación de funcionario, servicio público, concesionaria, etc.- que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración”.

También este Tribunal tiene declarado que el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, pero conduce también al resultado de que cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimiento, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”. Dándose aquí una aplicación de la institución jurídica de cosa juzgada, que según este Tribunal, “despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye una verdad jurídica y un efecto negativo que determine la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema”.


El propio Tribunal Constitucional en abundantes sentencia ha admitido algunos supuestos de concurrencia entre la jurisdicción penal y el derecho administrativo sancionador, como por ejemplo, cuando declara que puede acumularse una pena y una sanción administrativa por un mismo hecho, si el sujeto se encuentra en relación de sujeción especial con la Administración. Estas declaraciones han sido utilizada por el varias sentencias del Tribunal Constitucional como pueden ser la de 13 de junio de 1990 y de 10 de diciembre de 1991, para admitir la duplicidad de sanciones penales y disciplinarias, añadiendo también que no basta con la relación de sujeción especial sino que además, las sanciones deben tener distinto fundamentos.

Para el profesor Muñoz Conde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no se cierra definitivamente el paso a la acumulación de la sanción penal y administrativa, dado que el principios que estamos analizando parecen establecidos para permitirla en muchos casos: así, cuando sobre un mismo hecho concurre una pena y una sanción administrativa, con relativa frecuencia estaremos ante una relación de sujeción especial entre el sancionado y la Administración, con lo que sí podrá admitirse la acumulación.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 94/1986, de 8 de julio declaró que no infringe el “non bis in idem” la aplicación de una pena por quebrantamiento de condena y, al mismo tiempo, la privación del beneficio penitenciario de la redención de penas por el trabajo (artículo 100.1 de Código Penal anterior), puesto que este segundo supuesto no tiene su fundamento en el castigo del delito cometido sino en el “incumplimiento de una condición” a que se encuentra sometida la redención de penas por el trabajo.


A continuación tratare de hacer un comentario de la sentencia 2/2003 del Tribunal Constitucional donde a priori se puede ver vulnerado el principio general que estamos analizando en este trabajo, es el caso de una persona que es detenida por los agentes de la autoridad como consecuencia de ser autor de un delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el artículo 379 del Código Penal, y al mismo tiempo o simultáneamente es sancionado por la Administración por infracción del artículo 20.1 del Reglamento general de circulación.


En este caso el demandante interpuso demanda de amparo contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , que confirmo en apelación la Sentencia del Juzgado de lo Penal de El Ferrol, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 del Código Penal, siendo al mismo tiempo registrada denuncia de la Guardia Civil de Tráfico ante la Jefatura Provincial de Tráfico de la Coruña, sancionándose al infractor con una multa de 50.000 ptas. Presentando el sancionado recurso ordinario ante la Dirección General de Tráfico alegando , además de la falta de notificación de la denuncia y de la propuesta de resolución del instructor, la prescripción de la sanción y la caducidad del expediente, y finalmente, que por los mismo hechos, se estaban siguiendo diligencias previas transformadas en procedimiento abreviado, dado que al existir identidad de sujeto, hecho y fundamento ente la infracción administrativa y la infracción penal se solicitaba la suspensión del procedimiento sancionador hasta tanto recayera resolución judicial en dichas diligencias. La Dirección General de Tráfico desestimó el recurso interpuesto por el sancionado, y posteriormente se interpuso recurso contencioso-administrativo, desistiéndose con posterioridad, de modo que la sanción devino firme al dársele por desistido mediante Auto.

La defensa del acusado alegó como cuestión previa al comienzo del juicio oral en el procedimiento penal, la excepción de cosa juzgada al haber recaído firme el expediente administrativo por los mismos hechos y habérsele impuesto las sanciones de multa y suspensión del permiso de conducir. El Ministerio Fiscal se opuso a la cuestión señalando el carácter preferente de la jurisdicción penal y que con la Sentencia condenatoria penal se podía acudir a la anulación del acto administrativo. El Juzgado de lo Penal desestimó la cuestión con base en la preferencia de la jurisdicción penal, y posteriormente el condenado recurrió la sentencia en apelación, siendo desestimado por la Audiencia Provincial de A Coruña, con el argumento de que el principio non bis in idem no impide que un mismo hecho pueda recibir diferente tratamiento en los diferentes ámbitos y que existió un error en el procedimiento sancionador que no puede impedir la sanción penal , sino que tiene que dar lugar a su subsanación; de otra parte, ordena que en ejecución de sentencia se descuente la multa satisfecha y la duración de la privación del carné de conducir, así como que no se puede plantear la cuestión como un conflicto de jurisdicciones dada la preferencia del orden penal.

La propia Audiencia Provincial en sus fundamentos jurídicos razona:

“ El principio non bis in idem no impide que un mismo hecho pueda recibir diferente tratamiento en dos diferentes ámbito debiendo en este caso sencillamente atenernos a un cierto orden de preferencia, que en esta materia viene resolviéndose a favor de la jurisdicción penal (artículo 10 LOPJ), a la que con carácter general se le viene atribuyendo siempre preferencia. En consonancia a lo cual en esta materia la Ley de Seguridad Vial (artículo 65.1 RD leg. 339/1990 de 2 de marzo) ordena a la Administración que cuando estas infracciones puedan constituir una vulneración del ordenamiento penal, pasará tanto de culpa a los Tribunales y suspenderá el procedimiento sancionador en tanto no recaiga sentencia firme”.

El recurrente en amparo alego en su demanda ante el Tribunal Constitucional que la lesión se ocasionó aun cuando la Administración tenía pleno conocimiento de que sobre los mismos hechos existía un procedimiento penal en curso, pues no procedió a suspender el procedimiento sino que impuso la sanción; de modo que el sancionado nada pudo hacer para evitar el cumplimiento de la sanción dada la ejecutividad de la misma. Los Tribunales penales, una vez que los hechos estaban sancionados ya no podrían sancionar los mismos hechos, por lo que la conducta tenía que quedar penalmente impune.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda de amparo, alegando que el supuesto de hecho guarda notable paralelismo con el que fue objeto de la STC 152/2001, pues al igual que en aquel caso, el demandante centra su queja en la duplicidad de procedimiento y en la imposición de dos correctivos. La única diferencia entre ambos casos residiría en que, si bien en el caso que dio lugar a la STC 152/2001 el demandante silenció ante la Administración la dualidad de procedimiento, y sólo puso en conocimiento de la jurisdicción penal la sanción administrativa una vez que ésta era firme, en este caso el demandante de amparo sí puso en conocimiento de la Administración la existencia del procedimiento penal al recurrir la sanción aportando el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

En este caso considera del Fiscal que el demandante de amparo conocía desde sus inicios la dualidad de procedimientos y lo silenció en el procedimiento administrativo hasta que se impuso la sanción administrativa, de modo que sólo con la interposición del recurso ordinario decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas la existencia del procedimiento penal.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso de amparo al considerar que en el caso examinado, las resoluciones penales no han ocasionado la vulneración del derecho a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento (artículo 25.1 CE), pues no ha habido reiteración sancionadora, ni tampoco la lesión del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos (art. 24.2 en relación con el art. 25.1 CE),ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional comentare a continuación la sentencia 177/1999, que estima otorgar el amparo en sentido de reconocer el derecho fundamental del demandante a la legalidad penal y sancionadora, en su vertiente del derecho a no ser doblemente sancionado por unos mismos hechos (art. 25.1 C.E.).

Entre los antecedentes de esta sentencia que otorga el amparo al recurrente cabe destacar lo siguiente:

La Junta de Aguas de la Generalitat de Catalunya con fecha 28 de marzo de 1990, incoa expediente sancionador contra la mercantil IRM LLOREDA S.A., tras haber observado irregularidades en una inspección realizada en el mes de febrero anterior, acusándose a esa empresa de una falta grave por los vertidos efectuados al río Congost.

Posteriormente con fecha 23 de octubre de 1990 la Junta de Aguas pone en conocimiento de la Policía Judicial los hechos por si los mismos pudieran constituir un delito de los establecidos en el artículo 347 bis del Código Penal de 1973. A pesar de todo la misma Administración con fecha 12 de noviembre de 1990 dicta resolución sancionando a la empresa con 1.000.000 ptas. como consecuencia de una infracción menos grave.

Pero con fecha 15 de febrero de 1991 la Fiscalía presenta querella criminal contra los directivos de la empresa, siendo ellos condenados el 1 de marzo de 1994 por un Juzgado de lo Penal de Barcelona, condenando a José María Lloreda como autor del delito contra el medioambiente del artículo 347 bis del Código Penal de 1973 con pena de dos meses de arresto mayor y el pago de una multa de 1.000.000 Ptas.

En mi opinión el problema se plantea al deducir lo expuesto es que no existe un mecanismo que corrija la actuación administrativa cuando esta ha obviado la preferencia del procedimiento penal.

La cuestión que se debe analizar es si se ha vulnerado el principio non bis in idem, dado como se ha manifestado anteriormente es un principio general del derecho que aunque no esta reconocido expresamente en nuestra carga magna es susceptible de recurso de amparo constitucional dado su carácter fundamental y su vinculación con el principio de legalidad.

Para analizar el presente caso, primero se debe de diferenciar las dos vertientes del ne bis in idem y concretar a continuación qué tipo se ha infringido con los elementos ligados al presente caso.

El principio que se está analizando en este trabajo se caracteriza por ser la prohibición de que por procedimiento distintos, autoridades del mismo orden jurisdiccional sancione la misma conducta antijurídica o que, como parece en este caso, se sancione tanto por vía administrativa como penal los mismos sujetos por la comisión de los mismos hechos y cuya sanciones tengan el mismo fundamento.
El principio ne bis in idem procesal es la vertiente del mismo principio por lo que en casos de colisión entre la actuación administrativa y la judicial se seguirá el principio de subordinación de la primera a la segunda. De lo que se deriva que las Administraciones no pueden proceder en actuaciones sancionadoras cuando los hechos puedan constituir delitos o faltas tipificada en la materia penal, si no que deberían suspender el proceso hasta cerciorarse de que están legitimado a proceder mediante la sentencia dictada por el órgano judicial.

Por ello entiendo que en este caso se ha vulnerado el non bis in idem procesal y la gravedad de la actuación administrativa queda latente desde el momento en que demostró reconocer la posibilidad de que los hechos pudieran constituir delito al remitir la actuación a la autoridad penal y, sin embargo, no espera el pronunciamiento judicial para continuar el expediente sancionador administrativo en caso de que procediera.

Por otro lado debemos averiguar si se da la identidad de sujeto, hecho y fundamento para contemplar la posible lesión al non bis in idem material.

En materia administrativa se admite como sujeto infractor a una persona jurídica como lo es en este caso la empresa IRM LLOREA S.A., sin embargo en derecho penal la conducta antijurídica sólo puede imputarse a la persona física autora del delito, en este caso José María Lloreda.

En cuanto a la identidad de fundamento jurídico la normativa administrativa sólo incluye en la tipificación de las sanciones el mero hecho de haber vertido una determinada cantidad de vertido, por lo defiende intereses regulativos, mientras que en el tipo que constituya delito penal se requiere que se de un resultado de afectación del equilibrio del ecosistema.

En conclusión, según lo expuesto anteriormente no se puede afirmar la existencia de los requisitos para la infracción del non bis in idem material puesto que no coincide sujeto, objeto y fundamento jurídicos, con el entendimiento que en la condena penal va incluida la sanción administrativa, sin que se pueda admitir la coexistencia de ambas por lo que sí aparece la lesión al principio ne bis in idem procesal.




4.- El principio general de non bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Supremo


A continuación trataré de hacer algunos comentarios de varias sentencias que desestima la vulneración del principio general non bis in idem por diversos motivos:

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2004, desestima el caso donde el recurrente ante la mera denuncia procede voluntariamente a realizar el pago de la multa administrativa sabiendo que existe un proceso pean por los mismos hechos, considerando el Alto Tribunal que una aplicación a ultranza del principio non bis in idem llevaría, en estos supuestos, a dejar en manos de la voluntad del infractor eludir la vía penal con sólo admitir y someterse a la sanción administrativa, lo cual cree –TS- no debe de ser admisible pues, utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal es una alteración de la funcionalidad del principio nom bis idem que no puede ser atendible, y, en definitiva, entraña un fraude de aquellos preceptos constitucionales y legales que establecen la prevalencia de la jurisdicción penal sobre la Administración sancionadora. Sigue declarando el Alto Tribunal que para conjugar estos intereses se debe de seguir la pauta apuntada en la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003 de 16 de enero según la cual procede subsanarlo, dando así satisfacción a dicho principio non bis in idem, aplicando en ejecución de sentencia el descuento sobre la pena, que con toda corrección le impone la sentencia , de aquellas cantidades que acredite haber satisfecho por este motivo a la administración , y ordenando se libre testimonio de la resolución a la administración al objeto de que deje sin efecto cualquier anotación o consecuencia posterior que puede tener el expediente. Así se impide e exceso punitivo y no puede afirmarse que se hayan impuesto dos sanciones al recurrente, una en vía administrativa y otra en vía penal.


En otro caso como el comentado anteriormente el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de abril de 2005, estima parciamente las pretensiones del actor, en este supuesto se condena en primera instancia a un delito contra la seguridad del tráfico, interponiendo el acusado recurso de apelación aduciendo que la sentencia de instancia infringe el principio non bis ídem al condenarle por un delito contra la seguridad del tráfico , cuando ya había sido condenado por estos mismos hechos, en vía administrativa por conducir con una tasa de alcoholemia superior a la permitida. En los fundamentos jurídicos se alude a algunas sentencia del Tribunal Constitucional que aclara el principio general que estamos analizando en este trabajo, concretamente a sentencia 177/1999, que señala que el principio ne bis in idem prohíbe la doble condena por un mismo hecho, pero señalan que este principio también tiene un alcance procesal en el sentido que nadie puede ser objeto de más de un procedimiento por una misma causa.

Para resolver este caso sigue aludiendo nuestro Alto Tribunal a la doctrina científica respecto al contenido penal y procesal del principio ne bis in idem que también precisa el alcance desde la perspectiva constitucional del principio o regla de prevalencia de la Jurisdicción Penal sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública, pero haciendo una salvedad de que, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe sin vulnerar el mencionado derecho fundamental , superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamentos. Continua en el presente caso haciendo el Tribunal Supremo referencia a la doctrina del Constitucional este principio, que, deriva no solo de las previsiones del artículo 25 de la Constitución Española, sino igualmente del artículo 10.2 , art. 9.3, del principio de seguridad jurídica y, por último, del principio de proporcionalidad, como expresamente recogió la sentencia del TC de 15 de octubre de 1990 tiene, por una parte, una vertiente material que prohíbe la duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que exista identidad del sujeto, del hecho y de fundamento, y por la otra, una vertiente procesal que prohíbe que un mismo hecho pueda dar lugar a dos procedimiento simultáneos concurriendo citada triple identidad.
Y así, la preferencia que se impone de la jurisdicción penal sobre la administrativa, obliga a la administración a abstenerse de actuar en los supuestos en que los hechos pueden ser constitutivos de infracción penal, mientras la Autoridad Judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y cuando tal deber de abstención era infringido, procede o bien declarar nulo el acto administrativo sancionador o computar la sanción administrativo sancionador o computar la sanción administrativa en la ejecución penal”.
.







5.- La Supremacía del Orden Penal a la Potestad Sancionadora


La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional de manifiesta en abundantes sentencia que las autoridades administrativas no pueden, sancionar unos hechos que el Tribunal de lo penal ha declarado inexistentes o simplemente no probado. Sin embargo no procede lo contrario, es decir que unos hechos sancionable por un acto administrativo , aunque esté a posteriori confirmado por sentencia firme de la Jurisdicción Administrativa, vincule al Orden Penal, toda vez que según el Constitucional “ la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delitos o falta según el Código Penal o las leyes especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ello”.

Según el profesor Ramón Parada la contundencia con el Tribunal Constitucional formula esta regla –regla que se halla ya recogida para las infracciones monetarias en el artículo 9 de la Ley 40/1979, sobre régimen jurídico de Control de Cambios, o el artículo 10 del Real Decreto 263/1985, 94.3 de la Ley de Costa de 1988- puede suponer un indudable freno al ejercicio de los poderes represivos de la Administración cuando sobre una misma materia, como ocurren en materia de contrabando, fiscal o delitos monetarios , inciden tipificaciones penales y administrativas deslindada únicamente por la cuantía de la infracción. Sigue diciendo del profesor Parada, que en estos casos, el traspaso evidente de los límites cuantitativos por los órganos de investigación o sancionadores de la Administración puede da lugar, además de la nulidad de las actuaciones y actos administrativos por vicios de incompetencia, a la consiguiente responsabilidad de los funcionarios y autoridades por usurpación de funciones judiciales”.

Por el contrario la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1986, no se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional, dado que aplica el principio non bis in idem manifestando que se pueda cegar una actuación penal por la previa sanción administrativa. En esta sentencia de nuestro Alto Tribunal se niega la posibilidad de condena por delito fiscal cuando los mismos hechos han sido castigados con sanción administrativa, prosiguiendo el juzgador a manifestar que “la posibilidad de sancionar administrativamente y más tarde penalmente, o viceversa , se halla proscrita por la STC de 30-01-1981, cuando declara que la Constitución Española , suprema rectora del ordenamiento jurídico, no sanciona favorablemente el principio de derecho non bis in idem, sino que, antes al contrario , el respaldo por el ordenamiento constitucional es el principio de Derecho non bis in idem, el cualno permite, por unos mismos hechos, duplicar o multiplicar la sanción sea cualquiera la autoridad que primeramente la haya impuesto, caso que es el autos, puesto que la Hacienda pública ya impuso al presunto infractor una sanción pecuniaria”.

Para el profesor Parada Vázquez la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en su artículo 137.2, recoge sí esta preferencia procesal de la Jurisdicción penal en la averiguación de los hechos, en su determinación o fijación definitiva, al prescribir que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales vincularán a las administraciones públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancie”; pero, de otra parte no es tan contundente en la prohibición de la sanción administrativa después de la penal por los mismos hechos, puesto que a la necesidad de esa identidad fáctica agrega otro dos requisitos propios del más exigente concepto de cosa juzgada: “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hechos y fundamentos”.

Sobre el principio que estamos analizando en este trabajo se pronuncia también el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de marzo de 2004, cuando en materia de disciplina funcionarial se juzga la criminalidad de los hechos imputados a un policía, aceptándose como jurídicamente correcta la imposición de una sanción disciplinaria por una falta de prohibida sin denuncia de aquellos hechos a la autoridad judicial.



Arahal a 7 de mayo de 2009





Fdo. José Antonio Martínez Rodríguez




















BIOGRAFIAS CONSULTAS



1.- El Delito Ecológico, Prat García Josep y Soler Matutes Pedro, editorial CEDECS EDITORIAL S.L.

2.- Derecho penal parte general, Muñoz Conde, editorial tirant lo Blanch.

3.- Derecho Administrativo, parte general , Ramón Parada, Editorial Marcial Pons.

4.- De nuevo sobre la potestad sancionadora, Rubio de las Casas.

5.- El principio non bis in ídem, Cuaderno Luís Jiménez de Asua, de López Barja de Quiroga, Jacobo. Editorial Dykinson.

6.- Revista constitucional sobre el principio non bis in idem, libro homenaje al profesor Dr. Don Gonzalo Rodríguez Mourullo.

7.- El principio non bis in idem en el procedimiento sancionador, Joaquín Meseguer Yebra, Editorial Bosch S.A.

8.- Consideraciones jurídicos-administrativas sobre las jurisdicciones punitivas especiales, Madrid, 1971

9.- Efectos de la invocación tardía de la vulneración del ne bis in idem. , Jaime de Lamo Rubio, Noticias Jurídicas, Septiembre de 2001.

LA ATIPICIDAD DE LA TENENCIA DE DROGAS

Trabajo presentado al Curso de Doctorado

Tráfico de Drogas impartido por Carlos Blanco Lozano






















por José Antonio MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado y Doctorando en Derecho Penal y Procesal por la Universidad de Sevilla
email:arahalpicapleitos@hotmail.com









EL TRAFICO DE DROGAS Y LA ATIPICIDAD JURISPRUDENCIAL DE LA TENENCIA DE DROGAS EN ESPAÑA











































INDICE


1.- Introducción. Página 4.

2.- Regulación del delito de tráfico de drogas en el Código Penal español de 1995. Página 5.

a) Tipo Básico. Página 5.

b) Tipo Cualificado. Página 6.

3. La atipicidad de la tenencia de drogas en España. Página 8.

3.1 La tenencia de drogas para el autoconsumo. Pagina 10.

3.2. Límite para considera que la tenencia de drogas es para el autoconsumo. Página 12.

3.3 El consumo compartido con otras personas. Página 13.

3.4. Transmisión a título gratuito entre familiares o consumidores. Pagina 16.

4. Bibliografía consultadas. Página 20.























1.- Introducción

El Código Penal español de 1995, llamado también como el Código Penal de la Democracia, regula el delito de trafico de drogas en los artículos 368 a 378, en los Capítulos III, bajo la rubrica “Delitos contra la Salud Pública” del Título XVII, denominándose el mismo “Delitos contra la seguridad colectiva.

La Organización Mundial de la Salud define las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópica, como cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc) sea capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento , ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, con las siguientes características:
· El deseo abrumador de continuar consumiéndola o la dependencia psíquica.
· La tendencia a aumentar la dosis o tolerancia.
· La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia que hace verdaderamente necesario su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia.

Al igual que la OMS se pronuncia y sirve de base la declaración del Convenio de Nueva York de 1961 y el Convenio de Viena 1971, cuando al definir los estupefacientes , declara que son sustancias destinadas a mitigar el dolor pero que un uso indebido puede dar lugar a una toxicomanía. Sobre el cannabis subraya, se entiende las sumidades, floridas o con frutos, de la planta de la cannabis de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe y opio se considera el jugo coagulado de la adormidera, siendo ésta la planta de la especie papaver somniferum L, por arbusto de coca se entiende la planta de la especie del género Erytnroxilon.
Pero nuestros legisladores son más restrictivos limitándose solamente a las drogas ilegales, es decir sin incluir las drogas aceptadas por la sociedad, distinguiendo entre las ilegales, las que causan grave daño a la salud y las que no lo causan.
Según la legislación española y en concreto la ley 17/1967 , de 8 de abril, son estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de los anexos del Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional.


2.- Regulación del delito de tráfico de drogas en el Código Penal español de 1995


a) Tipo Básico
El bien protegido es el valor de titularidad colectiva o salud pública, conceptuándose como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomenta la salud de los ciudadanos.
El Código Penal de 1995 , regula este tipo básico en su artículo 368, donde dispone “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.
Para interpretar este precepto, lo primero que hay que tener muy claro en concepto “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, tal como ha quedado definida anteriormente por la Organización Mundial de la Salud.

El artículo 368 de nuestro Código Penal vigente considera autores del tipo básico a las personas que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.
Como vemos el elenco de conductas típicas que constituyen el delito de tráfico de drogas es muy amplio, pues se incluyen dentro del tipo penal todos los actos que estén encaminados al cultivo, fabricación, venta, transmisión o donación de algunas sustancias , la mera tenencia y el transportes.
El Alto Tribunal de España conceptúa el tráfico de drogas, como la transmisión de una cosa a otra u otras personas, se gratuita u onerosa, total o parcial, directa o indirecta, con la condición que la transferencia lleve aparejada la promoción o favorecimiento del consumo de drogas tóxicas, o estupefacientes o psicotrópicas (STS de 16 junio de 1987).
El Tribunal Supremo en abundantes jurisprudencia excluye del tipo penal son la compra de drogas, su tenencia por el tiempo necesario hasta el momento de consumirlas y el propio acto de consumo, ejemplo de ello, son las STS 22-06-1983, 11-02-1984, 04-10-1988 y 09-12-1994, no así , en su Sentencia de 30 de septiembre de 1997, referente al transporte de drogas sin contraprestación económica para el transportista, toda vez que el Alto Tribunal considera que el mismo contribuye a propiciar el consumo de ilegal de la droga transportada por sus destinatarios. En este asunto se trataba de una persona que tenía el encargo de llegar drogas a una discoteca, de ahí que el juzgador entendía que asumir el encargo de transportar una cantidad de droga hasta el local de negocios es poner una condición necesaria para cerrar el círculo de distribución de la mercancía, y en su acto de tráfico del que se responde como autor.

Como tendremos ocasión de examinar a lo largo de este trabajo, existen casos de tenencias de drogas que según el Tribunal Supremo no es de aplicación el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal español, como puede ser cuando su poseedor no tiene ánimo de lucro, como por ejemplo la donación de dosis mínimas y gratuitas a una persona que es adicta y está bajo la influencias de la abstinencia y un familiar le proporciona el estupefaciente con el objeto de que no sufra ese síndrome (STS 29-06-2002, 22-09-2000).
Tampoco según nuestro Alto Tribunal está considerado como no delictivo el uso compartido de una drogas entre personas que consumen habitualmente dichas sustancias tóxicas o la compra colectiva de droga destinadas al consumos de las personas que la adquieren (STS 18-12.1992 y 03-06-1994), en estos casos para excluirlos del tipo delictivo deben de reunir unos requisitos mínimos, como son, que los que se agrupen estén perfectamente identificados y formen un círculo reducido y cerrado de consumidores habituales a las drogas o sustancias tóxicas y que la consuman en un lugar cerrado y que la cantidad a consumir sea escasas y esa consumición la haga de una sola vez .

b) Tipo Cualificado

Nuestro Código Penal distingue tipo cualificado de primer grado (artículo 369) y el tipo cualificado de segundo grado (art. 370), siendo este segundo grado una cualificación especial, toda vez que eleva las penas a la superior en grado de las impuestas en el precepto del 369.
Para poder incardinar el tipo delictivo de primer grado, su autor debe de haber cometido el tráfico de drogas bajos los siguientes supuesto:

· Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de 18 años o disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centro docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales.
· Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
· Fuere de notoria importancia la cantidad de droga tóxicas, estupefaciente o sustancias psicotrópicas objeto de la conductas a que se refiere el artículo 368.
· Las citadas sustancias o productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
· Las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otros, incrementando le posible daño a la salud.
· El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.
· El culpable participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
· El culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo.
· Se utilice a menores de 16 años para cometer estos delitos.

El artículo 370 del Código Penal crea unos tipos delictivos supergravados donde su ilicitud establece penas de prisión a imponer superiores en dos grados a la del artículo 368, además mayor multa y penas de inhabilitación.
El catálogo de las cualificaciones establecidas en el artículo 370 imponen penas muy gravosas para su autor con respecto al tipo establecido en el 369 en los siguientes supuestos: Los Jueces o Tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo 369 y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones mencionadas en su número 6º (El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional). En este último caso así como cuando concurra el supuesto previsto en el número 2º, (Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos), autoridad judicial podrá decretar, además alguna de las medidas siguientes:

a) Disolución de la organización o asociación o clausura definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al publico.
b) Suspensión de las actividades de la organización o asociación, o clausura de los establecimientos abierto al público por tiempo no superior a cinco años.
c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.



3. La atipicidad de la tenencia de drogas en España


Existen caso que aunque la persona tenga en su posesión sustancias estupefacientes el Tribunal Supremo considera que no es un ilícito penal, si se dan determinadas circunstancia, ejemplo de ello, lo tenemos si la drogas incautada está destinada al autoconsumo de su poseedor, si se trata de donación y la transmisión de dosis es mínima y gratuita a una persona que es adicta y se encuentra con la vulgar denominación “tener el mono”, es decir encontrarse bajo el sufrimiento del síndrome de abstinencia. Otro caso de no impunidad es el consumo compartido entre usuarios.
El Tribunal Supremo considera que se deben de valorar o tener en cuenta determinados factores a la hora de considerar su incautación como no delictiva, como son entre otros los siguientes:

· Condición o no de consumidor del poseedor del estupefaciente y que se acredite la cantidad que consume.
· Cantidad de drogas incautadas.
· Distribución de la drogas en dosis listas para su presumible
venta y presentada en la forma habitual en el mercado ilegal.
· Que el poseedor de las sustancias tenga en su poder instrumentos para dividir la drogas en dosis, como por ejemplo una balanza de precisión, navaja que signo evidente de que ha sido calentado con el objeto de poder cortar mejor las barras de hachis, pajitas de plástico para la cocaína, pequeños recortes de plásticos para sellar las bolsitas de heroína o cocaína.
· Circunstancia del hallazgo policial de la sustancia tóxica, lugar de la incautación.
· Tenencia de grandes sumas de dinero sin justificar su procedencia .
· Existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de anotaciones contables que indiquen la ventas de la drogas.
· Grabaciones autorizadas judicialmente de conversaciones telefónicas de personas operando en el comercio de compraventa de drogas.
· Visitas continuas de consumidores de drogas en el domicilio de la persona que se le ha incautado las sustancias estupefaciente, con visitas relámpago con indicios de venta de menudeo.

Todo lo manifestado con anterioridad se pude incluir en lo que el Tribunal Supremo denomina el principio de insignificancia, prueba de ello la podemos encontrar en su sentencia de 16-06-2003, que considera atípica la venta de una papelina, valorada en 1.000 pesetas, con 0,06 gramos de heroína con una pureza del 35.84%, entendiendo el Alto Tribunal que la potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidades insignificante, por lo que tales casos la sustancia transmitida no debe de considerarse drogas tóxicas, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe considerarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se trasmita gratuitamente o mediante precio.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo , también con 0,006 gramos de heroína, considera que se está ante una cantidad insignificante incapaz de producir efecto nocivo en la salud, razonando dicho tribunal que cuando la droga aprehendida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo para la salud, la acción carece de antijuricidad penal aunque aparezca enmarcada en una acción de tráfico. Podemos citar abundantes sentencias de la misma sala que considera la tenencia de drogas tóxicas como de insignificantes:

· 12-09-1994: dos papelinas de 0,05 grs de heroína
· 28-10-1996:0,006 gramos de heroína.
· 11-12-2000: 0,02 gramos de crak.
· 11-05-2002: 0,43 gramos de heroína con 8,4 % de pureza.


Se pude advertir que la venta de sustancia estupefacientes en cantidades insignificante es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues en los escalones menores del tráfico se comercializa pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante la compra ilícitas a terceros vendedores siendo a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de drogas donde los consumidores no habituados se inician con dosis de escaso efecto.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo manifiesta sobre el autoconsumo que:

Que aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se considera que la droga esta destinada al tráfico cuando la cuantía no exceda del acopio medio de un consumidor.
Referente a la incautación de cocaína la sentencia de la misma Sala de 2 8 de abril de 1995, ha señalado como dosis diaria de consumo da de dos gramos, y ha considerado como tráfico de drogas cuando su cuantía es de 15 gramos.
EL Tribunal Supremo ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología.





3.1 La tenencia de drogas para el autoconsumo


Como hemos comentado en el ordinal anterior la tenencia de droga para el autoconsumo propio no es sancionable penalmente, siendo delictiva cuando la finalidad es para su distribución a terceras personas.
Para saber si estamos en presencia de autoconsumo o tráfico de drogas, debe de analizarse caso por caso, toda vez que la alegación de la persona poseedora de la sustancia estupefaciente sobre el destino exclusivo para el consumo propio, deberá éste demostrar su condición de consumidor de la sustancia (STS 2 de febrero de 1994), con pruebas documentales como por ejemplo: historial clínico, enfermedades, atenciones recibidas en centro especializados de deshabituación, pruebas periciales como informe forense, así como las cantidades que consume diariamente.

A continuación analizaremos algunas sentencias de las distintas Audiencias Provinciales que absuelven al poseedor de drogas por considerar que están destinada al autoconsumo:

“La Audiencia Provincial de Zaragoza , absuelve al acusado el delito de contra la salud publica por trafico de drogas, cuando escondía en el ano un preservativo conteniendo 12 gramos de heroína con una riqueza base 58% y 25 gramos de cocaína con una riqueza del 81%, entendiendo el juzgador que la valoración de las circunstancias concurrentes en el presente que, a priori, la cantidad de sustancia ocupada excede las dosis que la jurisprudencia, teniendo en cuenta tan solo dicha cantidad, estima que supera la necesaria para el autoconsumo, pero no existían indicios o datos algunos que pudieran deducir que el destino fuera para el tráfico. El acusado no era conocido como vendedor y ninguna sospecha en tal sentido fue la que motivó su cacheo por la policía, careciendo de antecedentes penales, solamente antecedentes policiales de una detención por tráfico de drogas del que no consta condena. Fue considerado como consumidor a la vista del informe médico forense que, tras el examen reseña que su estado físico es compatible con el consumo de drogas de adicción y con sus manifestaciones ; por último, ha de valorarse su residencia en una pequeña localidad, tras haber residido anteriormente en Madrid, por lo que mantiene su contacto con la capital donde le es más fácil y barato adquirir la droga, acto para el que tiene mayor dificultad en el lugar de su domicilio actual, lo que puede llevar a considerar cierta su versión de que hace acopio de drogas, teniendo una cierta disponibilidad económica, en buena parte por la colaboración de sus familiares. Entendiendo la Sala que de aplicación el principio in dubio pro reo y debe de absolverse al acusado”.

Audiencia Provincial de Cádiz , sentencia 1 de febrero de 2006, absuelve a los acusados del delito de tráfico de drogas a considerar que la misma tenía como destino el autoconsumo de su poseedor:

“La Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 1 de febrero de 2006, absuelve los acusado del delito de tráfico de drogas, cuando fueron sorprendido por la Guardia Civil cuando el acusado, si que lo supiere la acusado, un trozo de haschís con un peso de 24,459 grs, un comprimido entero y un cuarto de otro de metadona, una papelina de heroína con un peso de 0,077 gr. Y pureza de 14,95% y 24 papelina de rebujito con mezcla de cocaíca y heroína, con un peso de 1,488 gr y pureza del 58,89% y 2,18% respectivamente, siendo el acusado consumidor habitual de las sustancias incautadas que las portabas para su propio consumo. Referente a la acusado no hay duda de su impunidad toda vez que a la misma no se le poseyó drogas e ignoraba que el acusado la portase, el acusado también fue absuelto por los siguientes motivos:
En el presente supuesto la única prueba de cargo directa existente contra el acusado está constituida por la droga intervenida en su poder más no se ha probado que la tenencia de la droga fuese con la finalidad de su venta o entrega a otras personas, pues sobre este particular ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto del juicio oral ya que ni siquiera se encontraba en una zona concurrida para la venta en pequeñas dosis y el consumo de droga ni tampoco se intervino dinero procedente de dichas venta al menudeo. El destino y preordenación de droga al tráfico, elemento anímico que, unido a la tenencia, genera la tipicidad del artículo 368 del Código Penal , por tratarse de un elemento subjetivo, personal e interno, salvo el raro supuesto de la propia manifestación o reconocimiento de su autor, sólo puede ser inducido a partir de la cantidad de sustancia poseída, lo que debe ser puesto en relación con la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la sustancia, la existencia de material o instrumentos adecuados a su manipulación, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor de tal sustancia. Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la ocupación de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, en los casos de drogodependencia, no sirve por sí sola para deducir su destino al tráfico si no va acompañada de unos datos objetivos que notoriamente lo ponga en evidencia (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 1993).
Dicha doctrina jurisprudencial, aún en los casos de que el portador de la sustancias estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico , cuando la cuantía de la misma exceda del acopio de un consumidor. En relación a la cocaína, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de mayo de 1990, 15 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre de 2000, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología , y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional , siendo también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Ahora bien, esta declaraciones jurisprudenciales indicadora de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a tercero fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos dedicados al estudio del fenómeno de droga”.

3.2. Límite para considera que la tenencia de drogas es para el autoconsumo


Como hemos comentado anteriormente el autoconsumo no está penado en España si se respectan unos límites cuantitativos de almacenamiento y de cantidades máximas, pues como tiene declarada la jurisprudencia el consumo y la cantidad objeto del mismo, son dos factores que son fundamentales para probar que el destino de la sustancias estupefacientes están destinadas al autoconsumo.
Pues considera nuestro Alto Tribunal en la su sentencia de 2 de enero de 1998, que existe ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al autoconsumo, y que está objetivamente ordenada para su tráfico si excede de las previsiones de consumo de una persona adicta a la drogas.
La misma Sala del Tribunal Supremo también mantiene que ha de atenerse a la cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima admisible para el autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis media ordinaria, según la droga concreta en cada caso.
Al contrario podemos analizar una sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de que condeno al acusado de tráfico de drogas, por la incautación en su casa de 65 gramos de cocaína, considerando el juzgador que dicha sustancia tóxica excede de la cantidad destinada al consumo, pues entendió toda cantidad que supere el consumo de 4 a 5 gramos diarios esta destinada al tráfico y no a su autoconsumo.

El propio Tribunal Supremo no ha establecido con claridad qué cantidad puede considerarse como destinada al consumo de su poseedor y cuál es el límite para entender que la cantidad incautada de estupefacientes está preordenada al tráfico, si bien dicho Tribunal en numerables sentencia ha considerado que la droga aprehendida está destinada al tráfico, como pueden ser las siguientes:

· STS 8 de julio de 1994 (162 cápsulas de MDMA.
· STS 3 de marzo de 1995 (140 comprimidos de MDMA.
· STS 21 de noviembre de 1995 (50 pastillas de MDEA).
· STS 1 de abril de 1996 (21 comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de anfetaminas).

Cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1996, donde se confirma la condena recurrida toda vez, que está acreditado como hechos base la tenencia de la droga por el acusado, el lugar donde se encontraba era cerca de la puerta de un bar y próximo al punto donde tenía aparcado su vehículo, la realización de contactos con diversas personas a la puerta de dicho bar, el hecho de que el acusado después de la conversación se dirigiera a su vehículo y buscaba algo debajo del asiento, retornando después el contacto, así reiteró la maniobra ocho veces durante el tiempo en el que fue observad, así que como que la drogas estaba distribuidas en pastillas debajo de la alfombra del conductor y a mayor abundamiento la cantidad de droga aprehendida era de 32 pastillas de ETIL MDA, siendo esa cantidad superior a la que puede consumir en varios días.

3.3 El consumo compartido con otras personas

También entiende la jurisprudencia española que existe autoconsumo cuando la sustancia tóxica está destinada a la concurrencia de varias personas y por ello se considera que en dicha actividad existe ausencia de antijuricidad material.
Pues para que podamos hablar de consumo compartido o autoconsumo plural de deben de dar los siguientes requisitos:

1. Que los consumidores que se agrupan han de ser adictos las sustancias estupefacientes.
2. Dicho consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceras personas desconocidas puedan inmiscuirse y ser partícipe en la distribución.
3. Que la cantidad de droga para su consumisión debe de ser insignificante.
4. Que los consumidores sean un pequeño núcleo de drogodependientes o adictos a las sustancias tóxicas.
5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
El tribunal Supremo ha considerado el consumo compartidos con otras personas en los siguientes casos:
· En el caso de 24 gramos de cocaína par cuatro personas (STS 292/2001).
· 100 pastillas de MDMA para 25 personas que integraban una fiesta (STS 17-12-2003).
· 2,23 gramos de cocaína entre tres personas dentro de un coche (STS 27-07-2003).

La Sentencia de 1 de septiembre de 2003, nos dice que la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuita, es la misma que pudiera tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

A continuación vamos a analizar una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2003, de la que es ponente don Joaquín Gimenez García, en dicha sentencia se desestimó en recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia que absolvió al acusado del delito de tráfico de drogas que se le imputaba, declarando la Sala, entre otros prununciamientos, que la aplicación de la doctrina del “consumo compartido” , que hace impune el consumo de drogas, requiere de los siguiente requisitos: los consumidores han de ser todos ellos ya adictos; el consumo debe producirse en lugar cerrado, o al menos, oculto; la cantidad ha de ser insignificante; número reducido de personas; los consumidores han de estar concretamente identificados; y el consumo ha de ser inmediato.
A este acusado se le intervino un monedero con cien pastillas de éxtasis (MDMA), que, analizadas en farmacia y pesada, dieron un peso neto de 21,74 gramos de esa sustancia psicotrópica de circulación prohibida en España, y con un valor medio individual por pastillas de 1.881 ptas, Dichas pastillas habían sido adquiridas por el menor de edad y estaban destinadas para consumos de un grupo de unos 25 amigos en una fiesta cumpleaños, quienes previamente de acuerdo, habían puesto en común dinero, no quedando acreditado que fueran destinadas al tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilícito.
Para fundamentar dicho fallo el Tribunal Supremo en tubo en consideración las siguientes premisas:
En relación a la condición de adictos, en la medidas que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responda a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas , el MDMA es un derivado sintético de la anfetamina, el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de “adicto” que no debe interpretarse como drogadicto sino como un consumidor de fin de semana.
Referente a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado consta también en la sentencia que la fiesta de cumpleaños iba realizarse en una discoteca, adonde iban a ir todos en un autobús que se iba a alquilar al efecto, siendo este extremo reiterado y confirmado por todos los testigos.
Dado que un consumo como el proyectado en una discoteca da cumplimiento al requisito de lugar cerrado, elimina toda trascendencia social de autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad compatibles con el patrón de consumo que ofrece tal droga.
En relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, es evidente que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido. Este número se ha dicho que era veinticinco, existiendo quince totalmente individualizadas con sus nombres y apellidos pues acudieron al Plenario a declarar como testigos.
Como conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar que el resultado del análisis verificado permite afirmar que la Sala sentenciadora efectuó en relación al caso analizado una aplicación correcta de la doctrina sobre la atipicidad del consumo compartido al caso enjuiciado. Que por lo tanto no ha existido vocación de tráfico de las pastillas ocupadas ni en consecuencia riesgos para la salud pública que es el bien jurídico protegido de tales delitos.

3.4. Transmisión a título gratuito entre familiares o consumidores

Otros de los supuesto atípicos que la doctrina jurisprudencial considera que no se dan los elementos para considerar delito de tráfico de drogas es la transmisión a título gratuito entre consumidores o realizada por su familiares con el fin de evitar el sufrimiento que trae como consecuencia el síndrome de abstinencia del drogodependiente.
Así se pronuncia el Alto Tribunal español , cuando declara que no existe el peligro abstracto para la salud de indeterminados consumidores en estos casos de pequeña cantidad de drogas adquiridas para un autoconsumo inmediato y con el fin de evitar sufrimiento y angustias al adicto a las drogas.
También la misma Sala , consideraba que estos supuestos de atipicidad debían de reunir ciertos requisitos:
· Que la entrega de las sustancias estupefaciente se haga a una persona concreta, consumidora inveterada, a la que se pretenda evitar los sufrimientos y angustias del síndrome de abstinencia.
· Que no se exija contraprestación o remuneración alguna.
· Que no haya posibilidad de difusión pública de la droga.
Además de estos requisitos aludido anteriormente, otra sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1995, añadía, que el consumo se produzca en presencia de quien , a la vez, es consumidor y donante.

En referencia a la transmisión a título gratuito de un familiar a una persona presa en un Centro Penitenciario, el Tribunal Supremo en sentencia 20 de octubre de 1996, exculpó a una joven que intento hacer llegar clandestinamente 30 pastillas de Tranxiliun y de Rohipnol a su hermano, preso en una cárcel de Alicante, considerando la loable finalidad humanitaria con la que actuó la joven.(diario el mundo 09-08-1998).
Analizando este caso en concreto, se trataba de una joven que escondió 10 pastillas del psicofármaco Tranxilium y otras 20 de Rohipnol en las asas de una bolsa de deporte. Su madre fue a visitar a su hijo Juan a la prisión y su hermana Rosa no comentó que el bolso que le había entregado para su hermano llevaba escondido psicofármacos, y al entrar la madre en prisión los guardias del Centro Penitenciario lo detectaron y la joven hermana fue juzgada por un delito de tráfico de drogas, siendo absuelta por la Audiencia de Alicante por su intento de introducir las pastillas en la prisión, pero el Ministerio Púbico recurrió al Tribunal Supremo alegando se estaba violando el artículo 368 del Código Penal, dado que este precepto castiga a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
El Tribunal Supremo declaro en este caso que no se auxilia a un drogadicto “haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndolo al correspondiente tratamiento médico”. Sin embargo, también declara que el problema de un toxicómano durante el síndrome de abstinencia no se soluciona de inmediato con respuestas médica. Además, tampoco se agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e inmediatos. Solucionando el juzgador que no se puede hablar de delito cuando, como en el caso de autos, “un familiar proporciona pequeñas cantidades de drogas con la sola y exclusiva idea de ayudar a la deshabituación o a impedir los riesgos que origina la crisis de abstinencia”, y además como en el presente caso Rosa ha actuado con un fin altruista, sin contraprestación alguna.
Sobre este caso la portavoz de la asociación de Madres contra la Droga, Sara Nieto, comentó que le sorprendió la sentencia del Supremo, dado que práctica generalizada y habitual que los familiares acusados de intentar pasar drogas a los presos suelen alegar miedo insuperable para eludir las condenas judiciales, y ese suele ser el argumento con el que normalmente se absuelve a los condenados. Los funcionarios de las cárceles y los jueces lo saben, una buena parte de los drogadictos chantajea y amenaza a sus allegados, incluso detrás de las rejas, para que le traigan drogas.

A continuación y para finalizar mi trabajo sobre la atipicidad jurisprudencial de la tenencia de drogas en España, se analizará tres sentencias del Tribunal Supremo.

En sentencia de 22-12-1998, el acusado fue condenado como autor en un delito contra la salud púbica a la pena de 2 años, cuatro meses y un día de prisión menor, y otras penas accesoria. En este caso el acusado tras seguir ingerir bebidas alcohólicas en compañía de otros amigos, invitó a los mismos a snifar cocaína, consumiendo todos ellos varias “rayas” de dicha sustancias estupefaciente, quedándose dormido el acusado como consecuencia de la cantidad de alcohol ingerido en el transcurso de la noche, y aprovechando dicha circunstancia los tres invitados para apoderarse de diversas cantidades de dinero, siendo estos hechos denunciado por el encartado.
El problema que aquí se plantea es el referente a la donación de drogas o, más concretamente, a la invitación que por el acusado se hace a varios amigos para consumir en este caso cocaína dentro del entorno de lo que una reunión festiva de carácter esporádico.
No se trata pues del supuesto en el que el familiar o persona allegada suministrada la droga gratuitamente a quien es ya drogadicto, con la única idea de ayudarle en la deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia. Faltado en estos casos el sustrato de antijuricidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por tercera personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro.
Como he tenido ocasión de comentar con anterioridad esta excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar los siguientes requisitos:
· Que no se produzca difusión de la droga respecto a tercera personas.
· Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de la donación.
· Que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega.
· Que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente.
· Que se trate igualmente de cantidades mínimas aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.

En cambio el caso que estamos analizando es distinto, pues la doctrina actual y unánime establece que la invitación gratuita al consumo es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro. Debiéndose imponer mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente conculquen la norma penal, y en este caso concreto el Tribunal sentenciador condenó al acusado porque no se había acreditado suficientemente la drogodependencia de los invitados.(ver sentencias 29 de septiembre, 16 de julio d 3 de marzo de 1994)


En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1999, el acusado fue absuelto de un delito de favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Solicitando el Ministerio Fiscal la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, más accesorias.
En el presente caso la acusada sin antecedentes penales fue detenida después de entregar a dos personas sendos envoltorios conteniendo cada uno 0,194 gramos netos de un compuesto de heroína, acetilcodeína y 6 monoacetilmorfina, siendo tanto la acusada como los otros dos individuos adictos a la heroína, teniendo la droga intervenida el destino de consumirla entre las tres personas drogodependientes.
El Alto Tribunal absuelve al acusado al considerar que existe una falta evidente del sustrato de antijuricidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro para la salud. Pues se trata este caso de una entrega de droga entre amigos para consumo compartido de pequeñas cantidades entre quienes son adictos al alucinógeno.

En la última de la sentencia del Tribunal Supremo que se analiza es de fecha 21 de octubre de 2002, condena a la acusada del delito contra la salud pública con la atenuante de la circunstancia de parentesco que hace que el reproche social del delito se a menor.
En el presente caso la acusada fue sorprendida cuando, aprovechando una comunicación “vis a vis” con su compañero sentimental que estaba interno en un Centro Penitenciario, trataba de proporcionarle para su consumo, dos papelinas de heroína, con un peso de 0,450 gramos y 0,422 gramos con una pureza del 23,82%. La Audiencia Provincial de Madrid absolvió a la acusada del delito contra la salud pública, pero el Ministerio Fiscal, interpuso ante el Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de Ley por inaplicación indebida el artículo 368 de Código Penal.
Las alegaciones que basa el Ministerio Público son que no existe constancia de la drogadicción del destinatario, ya que en los hechos probados de la Audiencia se limita a decir que la droga se entregaba para su consumo, pero no se está acreditado que su compañero sentimental fuera drogodependiente, y a mayor abundamiento sostiene el Fisca, que la cantidad de droga intervenida, casi un gramo de heroína , con una pureza del 23,82%, es superior a la que podría consumir de modo inmediato una persona con una gran adicción, lo que supone la existencia de riesgos cierto de una transmisión o difusión a terceros.

En el presente caso el Tribunal Supremo consideró que en el supuesto de autos el acto de tráfico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre donante y el donatario, por mover una a la primera una motivación altruista o humanitaria de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso, pero estimó indebidamente inaplicado el artículo 368 del Código Penal , y reputando aplicable al caso la atenuante de parentesco como muy calificada y en su consecuencia impuso una condena rebajada por la circunstancia mixta de parentesco que estima como atenuante, por ello opera el descenso de la pena privativa de libertad en un grado, imponiéndose a la acusada un año y seis meses de prisión con suspensión de la pena al amparo de artículo 80 del Código Penal.



Arahal a 6 de mayo 2009





Fdo. José Antonio Martínez Rodríguez









































BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS

1. Código Penal Comentado por don Ángel Calderón y José Antonio Choclán, editorial Deusto Jurídico.
2. Derecho Penal, Parte Especial, don Francisco Muñoz Conde, Editorial Tirant lo blanch.
3. Derecho Penal Español, José María Rodríguez Devesa y don Alfonso Serrano Gómez, Editorial Dykinson.
4. Código Penal. Editorial Deusto.

LA DETERMINACION DE LA PENA EN SU GRADO SUPERIOR E INFERIOR

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SU GRADO SUPERIOR E INFERIOR (ARTº 70 DEL CODIGO PENAL DE 1995)




AUTOR: José Antonio Martínez Rodríguez,Abogado.Sevilla 2009
Profesor: Don Borja Mapelli Caffarena.



























José Antonio Martínez Rodríguez






1.- Origen y Evolución de la determinación de la pena en el Derecho español. (pág. 3).

2.- La determinación de los grados superior e inferior en el Código Penal de 1973. (pág.5).

3.- Situación anterior al Código Penal de 1995.(pag.6).

4.- Regulación Vigente.(pag.6).

5.- Excepción al límite máximo de la pena de 20 años.(pag. 8).

6.- Criticas según la doctrina a las reglas para la determinación de las penas en el Código Penal de 1995 y la reforma operada por las Leyes Orgánicas 11/2003 Y 15/2003.( pag. 9).

7.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la determinación de los grados superior e inferior (art. 70 CP). (pag. 12).

8.- Tablas acerca de la pena.(pag. 15).

9.- Bibliografías. (pag. 23).


























1.- Origen y Evolución de la determinación de la pena en el Derecho español

Antes de comenzar el presente trabajo sobre la determinación de la pena, explicaré brevemente que se entiende por esa institución. Es la fijación de la pena que corresponde al delito, afectando tanto a la decisión de la clase de pena que ha de imponerse por los jueces o magistrados, como la cantidad de la que se señale, además en la mismas se contiene la decisión acerca de la suspensión de la pena o su sustitución por otras penas o por medidas de seguridad[1].
Según el profesor Borja Mapelli[2], la determinación de la pena es una actividad jurisdiccional por medio del cual el órgano judicial competente selecciona una pena y fija una magnitud concreta de la misma de acuerdo con los criterios establecidos por el Código para el delito cometido y las circunstancias que concurre.

Entrado a analizar la evolución de la institución que estamos comentando lo haremos con referencia al Antiguo Régimen en el que el arbitrio judicial era muy amplio. Los jueces podían no sólo aumentar y disminuir las penas señaladas por la ley, sino incluso imponer otras distintas. La filosofía penal liberal quiso acabar con dichas facultades en nombre del principio de legalidad, en el que se vio tanto una garantía de igualdad como de sujeción a la voluntad popular. El Código penal francés de 1791 llevó a su extremo el nuevo planteamiento legalista y asignó a cada delito una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada por el juzgador. Más ello impedía tener en cuenta las peculiaridades de cada caso concreto, lo que acaba vulnerando las mismas exigencias de igualdad que se perseguía, puesto que la igualdad falta no sólo cuando se tratan desigualmente casos iguales, sino también si se tratan igual casos desiguales. Y así, el Código Penal de Francia de 1810 cambió de criterio y confirió a los jueces un cierto arbitrio para que determinasen pena dentro de un límite máximo y un límite mínimo legalmente previsto.
A continuación trataré de explicar la evolución de la institución de la determinación de la pena en España, haciendo referencia a los Códigos Penales del siglo pasado.
Los Códigos penales españoles del pasado siglo acogieron una versión particularmente legalista del modelo que inició el Código francés de 1810[3]. Partieron, como éste, de la determinación legal de un marco penal que debía concretarse en la fase de determinación judicial de la pena. Sin embargo, se caracterizaron por conceder un margen bien angosto al momento judicial. Aparte de que los marcos penales típicos no eran muy amplios, los mismos se dividieron en tres partes iguales, los llamados grado máximo, grado medio y grado mínimo de cada penalidad. Se previó, por otra parte, un catálogo de circunstancias atenuantes y agravantes de apreciación obligatoria y de efectos legalmente tasados. En el Código penal de 1948 si sólo concurrían agravantes era preceptiva la imposición del grado máximo de la pena, si sólo concurrían atenuantes procedía en principio[4]la imposición del grado mínimo, y en caso de ausencia de unas y otras circunstancias correspondía acudir al grado medio. Sólo dentro del limitado margen de cada grado podía tener lugar en general la determinación de la pena.
El Código anterior siguió anclado en las mismas bases técnicas, pero en él se había ampliado en cierta medida el arbitrio judicial en la determinación de la pena[5]. Ello fue el resultado de distintas modificaciones operadas durante ese siglo. La introducción de la condena condicional por la Ley 17 de marzo de 1908, y de la libertad condicional por la ley 25 de julio de 1914, fueron dos primeros e importantes hitos en el proceso de relajación del estricto legalismo decimonónico. La condena condicional vino a constituir un importante ensanchamiento del ámbito de la determinación judicial de la pena en sentido amplio, mientras que la libertad condicional amplió de forma significativa la importancia de la fase de determinación penitenciaria. Los Códigos de 1928, de 1932 y de 1944 prosiguieron sus reformas en la misma línea. En 1944 se suprimieron como regla las penas parcialmente impuestas, se concedió al Tribunal la facultad de recorrer la penalidad típica en toda su extensión en caso de no concurrir atenuante ni agravante, y en determinadas reforma de la Parte Especial se tendió a desvincular al Juez de las reglas tasadas generales. En palabras del profesor Santiago Mir, la reforma de 1983 ha introducido nuevas modificaciones que aumentan el arbitrio judicial a favor del reo, pero lo disminuye en aspectos en que podía perjudicarle.[6]


En el artículo 82 del Proyecto de 1980, la pena superior o inferior en grado “se determinaba, respectivamente, partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ella la mitad de su cuantía, o partiendo de su cifra mínima y reduciendo de ella su mitad”. Cuando por aplicación de esta regla la pena superior excediere del máximo fijado para cada pena, se consideran inmediatamente superiores: a la prisión o inhabilitación absoluta o especial, la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de 25 años; b) a la suspensión o privación del derecho a conducir vehículos de motor, las mismas penas con la cláusula de un máximo de 9 años: c) en las “cuotas-multas la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de treinta meses; d) en el arresto de fin de semana, el mismo con cláusula de que su extensión podrá alcanzar las 36 semanas. Aunque con ligeras variaciones en el texto, el contenido del artículo 66 de la Propuesta de 1983 es el mismo. El Borrador de 1990 en su artículo 67 sigue la misma línea, aunque con nueva redacción, lo mismo que el artículo del Anteproyecto de 1992.

2.- La determinación de los grados superior e inferior en el Código Penal de 1973

En el Código Penal de 1973, la regla para la determinación de los grados superior e inferior está dispersa en los artículos 56, 73, 75 y 76:

El artículo 56 disponía que para graduar las penas que conforme a los artículos 51 a 54 (autor de un delito frustrado, autor de tentativa, conspiración, proposición o provocación, cómplices de delitos consumados, frustrado), corresponde imponer a los autores de delitos frustrado y de tentativa, y a los cómplices y encubridores, se observarán las reglas siguientes:

1) La pena inferior será la que siga en número en la escala gradual respectiva a la señalada al delito o a la menor de las impuestas al mismo, siempre que lo sean en toda su extensión.
2) Cuando la pena señalada o la menor de las fijadas al delito no lo sean en toda su extensión, la inferior se compondrá de tres grados que se tomarán de los que sigan al mínimo de la propia pena parcialmente impuesta y de la que siga en número en la escala gradual respectivamente.

En artículo 73 establecía que en los casos en que la Ley señale una pena inferior o superior en uno o más grados a otra determinada, se observarán para su graduación las reglas 56 y 57.
La pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada.
Cuando haya de aplicarse una pena superior a la de arresto mayor, se tomará de la escala en que se hallen comprendidas las penas señaladas para los delitos más graves de la misma especie que el castigado con arresto mayor.
Los Tribunales atenderán, para hacer la aplicación de la pena inferior superior, a las siguientes:

ESCALA GRADUALES

Escala número 1.
1.ª Reclusión mayor.
2.ª Reclusión menor.
3.ª Prisión mayor.
4.ª Prisión menor.
5.ª Arresto mayor.

Escala número 2.

1.ª Extrañamiento.
2.ª Confinamiento.
3.ª Destierro.
4.ª Represión pública.
5.ª Caución de conducta.


Escala número 3.

1.ª Inhabilitación absoluta.
2.ª Inhabilitación especial para cargos público, derecho de sufragio, activo o pasivo, profesión u oficio.
3.ª Suspensión de cargo público, derecho de sufragio, activo pasivo , profesión u oficio.



3.- Situación anterior al Código Penal de 1995

En el anterior Código Penal la elevación o degradación en grado de las penas, como quiera que éstas respondían en sus orígenes a penas conceptualmente diversas, imponía al legislador su previa jerarquización interna; única forma, por otra parte, de dilucidar qué pena es superior a otra, y, a su vez, de saber a qué pena debe acudirse para ascender o descender. A tal fin, el código agrupaba las penas enumeradas en su artículo 27 antiguo CP en tres bloques o tablas, atendiendo a su naturaleza afín (artículo 73ACP); son las conocidas como escalas graduales, en las que cada pena constituía un grado de la escala.
El sistema resultaba, de gran complejidad, por la diversidad estructural de las penas abstractamente imponibles, a cuya solución se enderezaban las reglas incursas en los artículos 56 y 57 del anterior Código Penal[7]:

Al mecanismo de determinación del marco legal genérico de pena le eran aplicables los siguientes principios:

1º La pena inmediatamente inferior a otra comenzaba donde se iniciaba el grado más leve de ésta, y la inmediata superior donde acababa el grado más elevado. Se trataba de penas engarzadas, en la medida que respondían al principio de dosimetría penal implantado por el Código Penal de 1870.
2º Las penas elevadas o degradadas debían constar de tres grados (art. 56.2 ACP).
3º Las penalidades conjuntas debían degradarse o elevarse conjuntamente, y en la misma intensidad.



4.- Regulación Vigente.

El Código Penal de la Democracia española, parte, como es tradicional, de la determinación de un marco penal para cada uno de los delitos previstos en sus Libros II y III. Tales marcos penales se prevén, pues, para los delitos consumados cometidos por sus autores. La determinación del marco penal correspondiente a los actos preparatorios punibles, a la tentativa y a la frustración, y a las formas de participación, se efectúa mediante varias reglas contenidas en el Libro I. Una vez determinado el marco penal correspondiente hay que proceder a una simple operación: la fijación de la extensión en que debe imponerse la pena, según las circunstancias modificativas que pueden o no concurrir.

El nuevo Código Penal realiza una apuesta decidida por la simplificación de los mecanismos de determinación. Se suprimen las escalas graduales, aun cuando se conserve la denominación “grado”, por cuanto la elevación no supone el paso a una pena categorialmente diversa, sino a una mayor duración de la misma.
Asimismo, se elimina la división de cada pena en tres grados idénticos, fraguando la simple disección de las penas en dos mitades (inferior y superior).

El artículo 70 del Código Penal establece las reglas a utilizar para proceder a la elevación o degradación:
a) Pena Superior en grado: partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito, se aumenta a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. Así, a modo de ejemplo, el artículo 164 CP obliga a imponer la pena superior en grado a la de seis a diez años cuando en la detención ilegal o secuestro condicional hubiere concurrido la circunstancia de durar el encierro más de quince días: la pena resultante es la de diez a quince años. Como quiera que se han suprimidos las diferencias categoriales entre las diversas penas privativas de libertad, y la elevación o degradación no implica el cambio de pena, no existe problema para que el límite máximo de la sanción base y el mínimo de la superior se solapen, es decir se suprime el principio de penas engarzadas.
b) Pena inferior en grado: partiendo de la cifra mínima señalada por la ley par el correspondiente delito y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. Así, pensemos en la hipótesis de un delito de calumnia hecha con publicidad, castigado con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses (artículo 206 del Código Penal). Si el acusado admite la falsedad o falta de certeza de la imputación y se retracta de ella, se impone la pena inmediatamente inferior en grado. En consecuencia, al ser la pena alternativa el juez deberá, en primer lugar, optar por la clase de pena; si ha elegido la pena de prisión, la resultante será prisión de seis meses a dos años; si ha elegido la pena pecuniaria, resultará una multa de tres a seis meses.

Establecidas esta reglas con carácter general para todas clase de penas, nuestro legislador introduce normas específica enderezadas al tratar aquellos supuestos en que como consecuencia de las referidas operaciones genéricas, se rebasen los límites mínimos o máximos de las penas que , en términos generales, establecen los artículos 36 y 37 del Código Penal para las penas de prisión y arresto de fin de semana, el artículo 40 para las penas privativas de derechos, y el artículo 50.2 para la pena de multa.

De esta forma, en los casos referidos la extensión de la pena superior en grado a la de prisión cuando se rebasen sus límites máximos será la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de treinta años.

Siguiendo al profesor Mapelli, el grado superior se fija dividiendo por dos el tope máximo del marco precedente y sumando a dicho tope máximo el resultado de la división. El grado superior será un nuevo marco de la misma pena, comprendo entre el límite máximo del marco precedente más un día, que ahora pasará a ser el límite mínimo, y el nuevo límite máximo, que es la cuantía resultante de la suma.
El grado inferior se fija dividiendo por dos el tope mínimo del marco precedente y restando a dicho tope mínimo el resultado de la división. El grado inferior será un nuevo marco de la misma pena comprendido entre el límite mínimo del marco precedente menos un día, que ahora pasará a ser el límite máximo, y el nuevo límite mínimo que es la cuantía resultante de la resta.


5.- Excepción al límite máximo de la pena de 20 años de prisión.

Como sabemos la pena de prisión tiene, en principio, una duración mínima de seis meses y un máximo de 20 años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código Penal, como por ejemplos en los siguientes supuestos.

a) Lo previsto en el artículo 140 del Código Penal, concurrencia de varias circunstancias en el asesinato: pena de veinte a veinticinco años.
b) Delitos contra la Corona: matar al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes: prisión de veinte a veinticinco años (si concurrieren varias agravantes, de veinticinco a treinta años).
c) Artículo 605, delitos de lesa majestad o contra el derecho de gentes: matar a Jefe de Estado extranjero o persona protegida internacionalmente, pena de veinte a veinticinco años (si concurrieren varias agravantes, de veinticinco a treinta).
d) Artículo 473.2: Rebelión.
e) Artículo 572.1: dar muerte a una persona por parte del que pertenece a banda armada, organización o grupo terrorista, pena de veinte a treinta años.

Al margen de estos supuestos, para los que no se establecen circunstancias agravatorias específica, en otros preceptos del Código sí que la existencia de subtipos agravados o cualificados, o circunstancias específicas, determinan un aumento de grado de una pena cuyo límite máximo se sitúa por encima de los catorces años, a los que sumados su mitad resultaría superior al máximo previsto en el artículo 36 del Código Penal. Así, el artículo 607.1 del C.P. tipifica el delito de genocidio, castigándolo con pena de prisión de quince a veinte a treinta años, si mataran a alguno de sus miembros. Si concurrieren dos o más circunstancias agravantes procederá la pena superior en grado (esto es, prisión de quince a treinta años). Del mismo modo, el artículo 166 CP: el reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de persona detenida, implicará la pena superior en grado; partamos de la hipótesis de que se trata de detención condicional y de más de quince años, con pena base de diez a quince años, la resultante de su pena superior en grado será: prisión de quince a veintidós años y seis meses.

Otro caso excepcional es la pena para la inhabilitación especial o absoluta, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de veinticinco años. Siendo difícil alcanzar el límite antes mentado por el juego de las circunstancias específicas, pese a existir algunos casos en los que las penas de inhabilitación bien sea absoluta o especial, superan los veintes años: ejemplo de ellos, son el artículo 341, sobre el delito de energía nuclear, el artículo 432 sobre malversación cualificada, artículo 446 en prevaricación de magistrados en causa penal por delito.
Referente a la pena de privación del permiso de conducir y del derecho a la tenencia y porte de armas, las mismas penas, con la cláusula de que su duración máxima será de quince años.
Contrariamente a lo que hemos visto con respecto al límite máximo de duración de las penas, en la determinación de la pena inferior en grado los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente. No obstante, y en aras a desterrar de forma definitiva el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad, el mismos artículo 71 de Código Penal dispone que cuando proceda imponer una pena de prisión inferior a seis meses, ésta será en todo caso sustituida, (artículo 88 CP), sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos que proceda.



6.- Críticas según la doctrina a las reglas para la determinación de las penas en el Código Penal de 1995 y la reforma operada por las Leyes Orgánicas 11/2003 Y 15/2003.


El sistema de la determinación de la pena del Código Penal de 1995, en la línea de los proyectos que le precedieron a partir de la promulgación de la Constitución de 1978, sigue siendo el tradicional de nuestros Códigos penales, pues reproduce en esencia, y más aún tras las últimas reforma llevada a cabo en el 2003, la mayor parte de las reglas que han venido guiando en nuestro Códigos anteriores el proceso de concreción del marco penal abstracto señalado en la ley a cada delito hasta desembocar en la decisión judicial sobre la concreta magnitud de pena a que se ha de condenar al delincuente. El sistema de determinación de la pena del Código Penal de 1995 no ha supuesto, en verdad, innovaciones radicales respecto del anterior Código, pues las bases sobre las que asientan siguen siendo prácticamente las mismas. No obstante, presenta modificaciones en los procedimientos o mecanismos que sirven para la determinación de la pena inferior y superior en grado y la división del marco penal en espacio más reducidos que faciliten la concreción final de la pena, aun que tampoco suponen verdaderas innovaciones[8]. En todo caso esas modificaciones contribuyeron a dotar al proceso de determinación de la pena que originariamente dispuso el Código Penal de 1995 de una mayor sencillez en comparación con la particularidad complejidad y minuciosidad que han venido caracterizando a las reglas de aplicación de penas de nuestros códigos penales, especialmente en los del siglo XIX, que según el profesor Manuel Gallego Díaz[9] le valió la calificación de regla de aritmética penal, dosimetría penal , métrica legal o parte artística del código.
En palabra del profesor Gallego Díaz, la filosofía del sistema anterior ha seguido tan arraigada que con mucha razón llevó a García Arán a advertir acerca de la conveniencia de no perder de vista la pretensión simplificadora del nuevo Código Penal y evitar el riesgo de volver a complicar el sistema con algunas interpretaciones artificiosa de las nuevas normas. Esta advertencia no ha sido oída por el legislador que, a través de las reformas llevada a cabo por las Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 15/2003, de 25 de noviembre, ha recuperado la dosimetría decimonónica eliminada originariamente por el Código Penal de 1995, según la cual, en palabra del profesor Muñoz Conde[10] la realización de la justicia parece depender de un solo día de condena que diferencia la pena inferior de la superior, lo cual constituye la máxima expresión del pensamiento retribucionista simbólico.

El Código Penal de 1995 ha prescindido en el catálogo general de sanciones de las penas indivisibles (por ejemplo, el comiso o la pérdida de la nacionalidad española, o las multas proporcionales de cuantía única como eran las de los artículos 337 y 392 del Código Penal anterior. Para el profesor Gallego Díaz, el hecho de que todas las penas sean ahora divisibles ha permitido establecer un sistema general de ascensos y descensos al margen de las tradicionales escalas graduales, así como poder seguir operando con otra de las bases técnicas o mecanismos tradicionales de nuestro sistema consistente en la división de la extensión de la pena en marcos penales más reducidos a efectos, entre otros, de poder valorar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este punto concreto[11] la división de la pena en los tradicionales tres grados, máximos, medio y mínimo, ha sido sustituida por las dos mitades, superior e inferior. Sobre estas tres posibilidades, elevación, disminución y fraccionamiento en dos mitades, va a girar nuestro sistema de determinación de la pena en atención al grado de ejecución alcanzado por delito, a la forma de participación criminal y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El nuevo Código Penal establece ahora en las reglas del artículo 70.1 un procedimiento bastante sencillo para la determinación de la pena superior e inferior en grado. Pese a haberse presentado como una de las principales novedades del Código, este procedimiento no constituye propiamente una innovación, pues está inspirado en el artículo 76 del Código anterior que regía para la pena de multa.

Este sistema actual es un procedimiento único y general para todas las penas, a diferencia del Código Penal anterior que contaba con dos procedimientos distintos para la determinación de la pena superior e inferior en grado. Ahora se evita la conversión de la pena inicialmente impuesta en otra de distinta naturaleza, consecuencia negativa que se producía en el Código anterior al constituir la pena de multa en una determinada extensión el último tramo en las operaciones de ascenso y descenso dentro de cada escala gradual.
Además con este nuevo sistema, se gana en claridad al superarse la equívoca utilización del término grado de los Código precedentes que servía tanto para designar la posición de la pena en las escalas graduales (pena superior e inferior en grado) como a uno de los tres períodos en que se venía dividiendo cada una de las penas (grado máximo, medio y mínimo). En este nuevo Código la palabra grado hace referencia sólo a la pena superior o inferior a la señalada por la Ley a cada delito, pues los tres períodos o grados de la pena quedan sustituidos por su mitad superior e inferior.

Según el profesor Gallego Díaz[12]pese a su sencillez, el nuevo procedimiento no deja de presentar algunas dificultades e inconvenientes. No ha de pasarse por alto que en el sistema tradicional de nuestros Códigos penales, a pesar de su aparente complejidad, la determinación de la pena superior e inferior en grado venía facilitada por el juego de las escalas graduales y por la extensión de tramos fijos que se asignaba a cada una de sus penas y que, por otra parte, si se exceptuaban los casos que exigían proceder a subdividir a su vez cada uno de los grados de la pena, la extensión de cada uno de éstos venía proporcionada ya en una tabla demostrativa (artículo 78 del CP de 1973). De otro lado, el sistema establecido en el nuevo artículo 70.1 del Código penal vigente presenta el inconveniente de que, al operarse sólo con el límite máximo o con el límite mínimo para determinar la pena superior o inferior en grado, respectivamente, todas las penas con un mismo límite mínimo conducen a la formación de la misma pena inferior en grado y todas las penas con un mismo límite máximo a la de una misma pena superior en grado.
Siguiendo al profesor Gallego Díaz, se ha suscitado en la doctrina, a partir de la expresiones “partiendo de la cifra máxima” o ”de la mínima” el problema del solapamiento que se produce con el nuevo procedimiento al coincidir la cifra máxima de la pena inferior en grado con la cifra mínima de la superior, problema que no se presentaba en el Código derogado al estar las penas perfectamente separadas por el intervalo de un día. Según un sector de la doctrina, influido todavía por el sistema tradicional de la dosimetría penal, habría que proceder a agregar un día a la cifra mínima de la pena superior en grado y a sustraer un día a la cifra máxima de la inferior en grado para evitar este solapamiento que podría provocar situaciones difícilmente comprensible si el cómplice pudiera llega a ser castigado con la misma pena que el autor.

El Proyecto de Ley Orgánica que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal considera este problema como una de las disfuncionalidades e incongruencias que perturban la correcta aplicación del Código Penal con el fin de conseguir un artículo más dinámico en su aplicación modifica las regla del artículo 70.1.

Con el fin de evitar solapamientos entre pena, el Proyecto añade un nuevo apartado 2 al artículo 70 por el que se establece que “ a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuarán como unidades penológicas de más o menos, según los casos”.




7.- COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y LA DETERMINACIÓN DE LOS GRADOS SUPERIOR E INFERIOR (ARTº 70 CODIGO PENAL.

A modo de ejemplo comentaré una selección sentencias del Tribunal Supremo donde trata la determinación de los grados superiores e inferiores del artículo 70.1, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003.


Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2008

En este caso la Audiencia de Instancia, condenó a dos de los acusados como cómplices de tres delitos relativos a la prostitución a las penas de un año de prisión por cada delito. La representación legal interpuso recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción entre otros de los artículos 70 y 71 del Código Penal de 1995, solicitando la pena mínima de seis meses de prisión, para cada uno de los tres delitos, con el objeto de conseguir la suspensión de la ejecución , y así no ingresar en prisión.
El Tribunal Supremo desestima el motivo porque el artículo 63 del Código Penal impone la penalidad a los cómplices de pena inferior en un grado a la de autor, y estando penado el artículo 188.1 con prisión de dos a cuatro años, la pena inferior en grado tiene un recorrido que se sitúa entre uno y dos años de prisión, conforme a la disciplina del artículo 70.1.2, por lo que al haber individualizado el Tribunal de instancia la pena en un año, no es posible descender más.

Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2005.

En este caso los acusados fueron condenados como autores de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa y de un delito de lesiones, a la pena de prisión de dos años por el delito de robo y a la pena de prisión de un año por el delito de lesiones, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
La representación de los acusados interpuso recurso de casación por infracción de la Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 70.1 regla 2ª del Código Pena de 1995 en el momento de dictarse sentencia.
El Ministerio Fiscal en este caso solicita la admisión y estimación del recurso interpuesto.
El Tribunal Supremo considera que la sanción impuesta incumple lo previsto en el inciso segundo de la regla 2ª del artículo 70.1, del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, que, aunque con entrada en vigor con posterioridad a los hechos , ha de resultar de aplicación retroactiva por su mayor favorabilidad.
Dicho Tribunal sostiene que debe de aplicarse la nueva redacción establecida en la L.O. 15/2003, determinando que el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en día multa según la naturaleza de la pena a imponer. Razona que la pena a imponer, en su máximo límite por el delito de robo en grado de tentativa, una vez llevado a cabo la rebaja en un grado de la prevista en la Ley para el delito consumado, que en este caso sería la de dos a cinco años de prisión, que establece el artículo 242.1 del Código Penal no es otra que la de dos años menos un día de prisión.


Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , de 12 de diciembre de 2005.

En este supuesto la Audiencia de Toledo condenó al acusado como autor de dos delitos de violación a la pena de 9 años de prisión por cada uno de ellos, como autor de dos delitos de agresión sexual en grado de tentativa a la pena de un año de prisión.
La representación legal del procesado interpuso recurso de casación, por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto los hechos que se declaran probados en la sentencia infringe un precepto penal de carácter sustantivo, por no aplicación del artículo 62 y aplicación indebida del artículo 178 ambos del Código Penal de 1995.
El motivo alegado está puesto en relación exclusivamente con el suceso delictivo de una de las víctimas, ha sido calificado como delito de agresión sexual en relación con el artículo 62 del Código Penal. El Tribunal de instancia ha individualizado la penalidad en un año de prisión, y siendo así, que la pena básica del tipo consumado, está fijada en una banda cuantitativa que arranca precisamente en un año y se sitúa hasta los cuatro años, al imponerse un año se ha infringido el artículo 70.1.2ª . Este precepto dispone:” la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”.
El recurrente solicita que la modificación de la pena dejándola por debajo del año de duración temporal, en la extensión que estime el Tribunal, siendo ficho motivo estimado por el Ministerio Fiscal, en la instancia casacional.
La Ley Orgánica 15/2003, con entrada en vigor el 01-10-2004, despejó legalmente las dudas interpretativa sobre la coincidencia de rango y grado entre el límite inferior y superior en los casos de descenso de grado, por aplicación, entre otros de un delito en grado de tentativa, terminando con las coincidencias producidas por la redacción original del Código Penal.
El Tribunal Supremo manifestó que el motivo tiene que ser estimado, e individualizado penológicamente la dosimetría penal en diez meses de prisión, entre la franja posible que arranca en seis meses y se sitúa hasta los once meses y veintinueve días, habida cuenta del grado de desarrollo delictivo alcanzado y la gravedad de los hechos.


Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo , de 16 de noviembre de 2008.

El Tribunal de Instancia condeno al acusado como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión.
La representación legal del acusado formalizó recurso de casación por infracción del inciso primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de las reglas de individualización de la pena determinadas en el artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 62 de la norma sustantiva que prevé la pena inferior e uno o dos grados para los delitos intentados, y ambos en relación al artículo 250 del Código Penal , por lo que la pena a imponer nunca pudo ser de un año de prisión y seis meses de multa, dado que esta pena es la mínima legalmente prevista para el delito consumado.
El Tribunal Supremo estima el motivo alegado por el condenado, que como razona el Tribunal, “que aunque no resulten de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, en orden a la doble apreciación de la cuantía de la defraudación intentada, ya que la pena se individualiza y aplica en su límite máximo, según dice la propia Sentencia recurrida, con base exclusivamente en la gravedad de la conducta y no en concreto por ese importe, o a que nos hallemos ante una tentativa inacabada, toda vez que, por el contrario el acusado dio cumplida cuenta de todos los actos necesarios para la comisión del ilícito, lo cierto es que las penas impuestas incumplen lo previsto en el inciso segundo de la regla 2ª del artículo 70.1 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 que, aunque con entrada en vigor con posterioridad a los hechos , ha de resultar de aplicación retroactiva por su mayor favorabilidad.

El Tribunal sentenciador en este caso fundamentó la alegación del motivo del recurso en primer lugar en la aplicación de la nueva redacción establecida a partir de la Ley Orgánica 15/2003 que , coincidente con algunos pronunciamientos de la misma Sala, expresamente determina que “el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”.
El Tribunal manifestó que la pena a imponer por el delito de estafa, en grado de tentativa, una vez llevada a cabo la rebaja en un grado de la prevista por la Ley para el delito consumado, que en este caso sería la de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses que establece el artículo 250 del Código Pena, no es otra que la de un año menos un día de prisión y seis meses menos un día de multa.



TABLAS ACERCA DE LA PENA


TABLAS ACERCA DE LA PENA (a partir del 1 de octubre de 2004)
FASES PARA SU DETERMINACIÓN

Deben seguirse los siguientes pasos:

1º. ART. APLICABLE DEL CP.
Tipo o subtipo penal con la pena correspondiente al delito cometido
2º. GRADO DE EJECUCIÓN
Consumación
Pena que establece el tipo o subtipo penal para el delito concreto
Tentativa
Pena inferior en 1 ó 2 grados a la establecida para el delito consumado
Desistido
Exento de pena
Proposición, conspiración y apología

Se castigarán si expresamente lo establece la ley
3º. GRADO DE PARTICIPACIÓN
Autoría
Pena que recoge el tipo o suptipo penal para el delito concreto, según el grado de ejecución.
Complicidad
Pena inferior en un grado a la del autor
4º. CIRCUNSTANCIAS EXTINTIVAS O MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
Circunstancias extintivas
• Eximentes
• Excusas absolutorias
• Prescripción del delito
• Perdón del ofendido
• Error.
Eximentes incompletas
Pena inferior en 1 ó 2 grados.
Agravantes (en delitos dolosos)
• Una o dos agravantes: pena en su mitad superior.
• Más de dos agravantes: pena superior en 1 grado en su mitad inferior.
• Agravante de reincidencia si el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente,
al menos, por 3 delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre
que sean de la misma naturaleza: podrá aplicarse la pena superior en grado.
Atenuantes
(en delitos dolosos)
• Una atenuante: pena en su mitad inferior.
• Una atenuante muy cualificada: pena inferior en 1 ó 2 grados.
• Varias atenuantes: pena inferior en 1 ó 2 grados.
Concurrencia de agravantes y atenuantes (en delitos dolosos)
Las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.
Si persiste un fundamento cualificado de atenuación: pena inferior en grado.
Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación: pena en su mitad superior.
5º DETERMINACIÓN DE LA PENA
Delito continuado
(Hasta el 30-9-04) Pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior
(A partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP) Pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado
Concurso real
• Cumplimiento de todas las penas correspondientes a las diversas infracciones:
* Cumplimiento simultáneo, o en su defecto
* Cumplimiento sucesivo por orden de gravedad de la infracción
• Máximo a cumplir: el triple de la pena más grave que no puede ser superior a:
* 20 años: regla general
* 25 años: si alguno de los delitos está penado con prisión de hasta 20 años
* 30 años: si alguno de los delitos está penado con prisión de más de 20 años
* 40 años: si al menos 2 delitos están penados con prisión de más de 20 años
* 40 años: si ha sido condenado por delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580
CP, si alguno de ellos está penado con prisión de más de 20 años

Concurso ideal
• Pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior
• Si excede de la que represente la suma de la que correspondería aplicar si se penaran las
infracciones separadamente: se sancionan por separado
Suspensión
• (Hasta el 30-9-04) Pena privativa de libertad < title="LO. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal" href="http://hl0011700070/">(CP:70 y 71) (Cir. 2/04:)
Se calculan de la siguiente manera:
* Pena superior en grado:
–Límite máximo: se parte de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y se adiciona a ésta la mitad de su cuantía. El resultado constituye su límite máximo.
Cuando la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en el Código Penal, se considerarán como inmediatamente superiores:
• Si la pena determinada fuera la de prisión: la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 años.
• Si fuera la de inhabilitación absoluta o especial: la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 25 años (hasta el 30-9-04) /30 años (a partir del 1-10-04).
• Si se trata de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores: la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años.
• Si se trata de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 15 años (hasta el 30-9-04) /20 años (a partir del 1-10-04).
• Si fuera de multa: la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 30 meses.
• (Hasta el 30-9-04) Si se trata de arresto de fin de semana: la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de 36 fines de semana.
• (A partir del 1-10-04) Si fuera de suspensión de empleo o cargo público: la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de 8 años.
• (A partir del 1-10-04) Si fuera de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos: la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años.
• (A partir del 1-10-04) Si se trata de la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez: la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años.
• (A partir del 1-10-04) Si se trata de la prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez: la misma pena con la cláusula de que su duración máxima será de 20 años.
–Límite mínimo (a partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP): es el máximo de la pena señalada para el delito de que se trate más un día.
* Pena inferior en grado:
–Límite mínimo: se parte de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito de que se trate y se deduce de ésta la mitad de su cuantía.
• En la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedan limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que pueden reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, (a partir del 1-10-04: sin que ello suponga la degradación a falta)
• Cuando proceda imponer una pena de prisión inferior a 6 meses (hasta el 30-9-04) /3 meses (a partir del 1-10-04), ésta será en todo caso sustituida, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.
–Límite máximo(a partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP): es el mínimo de la pena señalada menos un día.

Ejemplo: el delito de detención ilegal lleva aparejada una pena de 4 a 6 años de prisión.
–Pena superior en un grado:
Hasta el 30-9-04

6a : 2 = 3a; 6a + 3a = 9a;Total: de 6 a 9 años.

A partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP

6a : 2 = 3a; 6a + 3a = 9a;Total: de 6 años y un día a 9 años.

–Pena inferior en un grado:
Hasta el 30-9-04

4a : 2 = 2a; 4a - 2a = 2a; Total: de 2 a 4 años.

A partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP

4a : 2 = 2a; 4a - 2a = 2a; Total: de 2 a 4 años menos un día

Hasta el 30-9-04

PENA SUPERIOR EN 1 GRADO

De 6 a 9 años


PENA SEÑALADA POR LA LEY

De 4 a 6 años


PENA INFERIOR EN 1 GRADO

De 2 a 4 años




A partir del 1-10-04 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP

PENA SUPERIOR EN 1 GRADO

De 6 años y un día a 9 años


PENA SEÑALADA POR LA LEY

De 4 a 6 años


PENA INFERIOR EN 1 GRADO

De 2 a 4 años menos un día




En el siguiente cuadro se recogen las penas inferiores en 1 y 2 grados a las señaladas por la Ley para el delito concreto, con el punto medio de cada una de ellas (en azul).

Hasta el 30 de septiembre de 2004:

PENA MÍNIMA SEÑALADA POR LA LEY
PENA INFERIOR EN 1 GRADO
PENA INFERIOR EN 2 GRADOS
1 AÑO
1a / 9m / 6m
6m / 4m y 15d / 3m
2 AÑOS
2a / 1a y 6m / 1a
1a / 9m / 6m
3 AÑOS
3a / 2a y 3m / 1a y 6m
1a y 6m / 1a,1m y 15d / 9m
4 AÑOS
4a / 3a / 2a
2a / 1a y 6m / 1a
5 AÑOS
5a / 3a y 9m / 2a y 6m
2a y 6m / 1a, 10m y 15d / 1a y 3m
6 AÑOS
6a / 4a y 6m / 3a
3a / 2a y 3m / 1a y 6m
7 AÑOS
7a / 5a y 3m / 3a y 6m
3a y 6m / 2a, 7m y 15d / 1a y 9m
8 AÑOS
8a / 6a / 4a
4a / 3a / 2a
9 AÑOS
9a / 6a y 9m / 4a y 6m
4a y 6m / 3a, 4m y 15d / 2a y 3m
10 AÑOS
10a / 7a y 6m / 5a
5a / 3a y 9m / 2a y 6m
11 AÑOS
11a / 8a y 3m / 5a y 6m
5a y 6m / 4a, 1m y 15d / 2a y 9m
12 AÑOS
12a / 9a / 6a
6a / 4a y 6m / 3a
13 AÑOS
13a / 9a y 9m / 6a y 6m
6a y 6m / 4a, 10m y 15d / 3a y 3m
14 AÑOS
14a / 10a y 6m / 7a
7a / 5a y 3m / 3a y 6m
15 AÑOS
15a / 11a y 3m / 7a y 6m
7a y 6m / 5a, 7m y 15d / 3a y 9m
20 AÑOS
20a / 15a / 10a
10a / 7a y 6m / 5a
25 AÑOS
25a / 18a y 9m / 12a y 6m
12a y 6m / 9a, 4m y 15d / 6a y 3m

A partir del 1 de octubre de 2004 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP:

PENA MÍNIMA SEÑALADA POR LA LEY
PENA INFERIOR EN 1 GRADO
PENA INFERIOR EN 2 GRADOS
1 AÑO
1a menos 1d / 9m / 6m
6m menos 1d / 4m y 15d / 3m
2 AÑOS
2a menos 1d/ 1a y 6m / 1a
1a menos 1d/ 9m / 6m
3 AÑOS
3a menos 1d / 2a y 3m / 1a y 6m
1a y 6m menos 1d / 1a,1m y 15d / 9m
4 AÑOS
4a / 3a / 2a
2a menos 1d / 1a y 6m / 1a
5 AÑOS
5a menos 1d / 3a y 9m / 2a y 6m
2a y 6m menos 1d/ 1a, 10m y 15d / 1a y 3m
6 AÑOS
6a / 4a y 6m / 3a
3a menos 1d/ 2a y 3m / 1a y 6m
7 AÑOS
7a menos 1d / 5a y 3m / 3a y 6m
3a y 6m menos 1d / 2a, 7m y 15d / 1a y 9m
8 AÑOS
8a / 6a / 4a
4a menos 1d/ 3a / 2a
9 AÑOS
9a menos 1d / 6a y 9m / 4a y 6m
4a y 6m menos 1d / 3a, 4m y 15d / 2a y 3m
10 AÑOS
10a / 7a y 6m / 5a
5a menos 1d / 3a y 9m / 2a y 6m
11 AÑOS
11a menos 1d / 8a y 3m / 5a y 6m
5a y 6m menos 1d / 4a, 1m y 15d / 2a y 9m
12 AÑOS
12a / 9a / 6a
6a menos 1d / 4a y 6m / 3a
13 AÑOS
13a menos 1d / 9a y 9m / 6a y 6m
6a y 6m menos 1d / 4a, 10m y 15d / 3a y 3m
14 AÑOS
14a / 10a y 6m / 7a
7a menos 1d / 5a y 3m / 3a y 6m
15 AÑOS
15a menos 1d / 11a y 3m / 7a y 6m
7a y 6m menos 1d / 5a, 7m y 15d / 3a y 9m
20 AÑOS
20a / 15a / 10a
10a menos 1d / 7a y 6m / 5a
25 AÑOS
25a menos 1d / 18a y 9m / 12a y 6m
12a y 6m menos 1d / 9a, 4m y 15d / 6a y 3m


A efectos de concretar la pena superior o inferior en grado, el día o día multa se considera indivisible y actúa como unidad penológica de más o menos, según los casos.


En el siguiente cuadro se recogen las penas superiores en 1 y 2 grados a las señaladas por la Ley para el delito concreto, con el punto medio de cada una de ellas (en azul).

Hasta el 30 de septiembre de 2004:

PENA MÁXIMA SEÑALADA POR LA LEY
PENA SUPERIOR EN 1 GRADO
PENA SUPERIOR EN 2 GRADOS
1 AÑO
1a / 1a y 3m / 1a y 6m
1a y 6m / 1a, 10m y 15d / 2a y 3m
2 AÑOS
2a / 2a y 6m / 3a
3a / 3a y 9m / 4a y 6m
3 AÑOS
3a / 3a y 9m / 4a y 6m
4a y 6m / 5a, 7m y 15d / 6a y 9m
4 AÑOS
4a / 5a / 6a
6a / 7a y 6m / 9a
5 AÑOS
5a / 6a y 3m / 7a y 6m
7a y 6m / 9a, 4m y 15d / 11a y 3m
6 AÑOS
6a / 7a y 6m / 9a
9a / 11a y 3m / 13a y 6m
7 AÑOS
7a / 8a y 9m / 10a y 6m
10a y 6m / 13a, 1m y 15d / 15a y 9m
8 AÑOS
8a / 10a / 12a
12a / 15a / 18a
9 AÑOS
9a / 11a y 3m / 13a y 6m
13a y 6m / 16a, 10m y 15d / 20a y 3m
10 AÑOS
10a / 12a y 6m / 15a
15a / 18a y 9m / 22a y 6m
11 AÑOS
11a /13a y 9m / 16a y 6m
16a y 6m / 20a, 7m y 15d / 24a y 9m
12 AÑOS
12a / 15a / 18a
18a / 22a y 6m / 27a
13 AÑOS
13a / 16a y 3m / 19a y 6m
19a y 6m / 24a, 4m y 15d / 29a y 3m
14 AÑOS
14a / 17a y 6m / 21a
21a / 25a y 6m / 30a
15 AÑOS
15a / 18a y 9m / 22a y 6m
22a y 6m / 26a y 3m / 30a
20 AÑOS
20a / 25a / 30a
/

A partir del 1 de octubre de 2004 que entra en vigor la LO 15/03 de reforma del CP:

PENA MÁXIMA SEÑALADA POR LA LEY
PENA SUPERIOR EN 1 GRADO
PENA SUPERIOR EN 2 GRADOS
1 AÑO
1a + 1d / 1a y 3m / 1a y 6m
1a y 6m + 1d / 1a, 10m y 15d / 2a y 3m
2 AÑOS
2a + 1d / 2a y 6m / 3a
3a + 1d/ 3a y 9m / 4a y 6m
3 AÑOS
3a + 1d / 3a y 9m / 4a y 6m
4a y 6m + 1d / 5a, 7m y 15d / 6a y 9m
4 AÑOS
4a + 1d/ 5a / 6a
6a + 1d / 7a y 6m / 9ª
5 AÑOS
5a + 1d/ 6a y 3m / 7a y 6m
7a y 6m + 1d/ 9a, 4m y 15d / 11a y 3m
6 AÑOS
6a + 1d/ 7a y 6m / 9a
9a + 1d / 11a y 3m / 13a y 6m
7 AÑOS
7a + 1d / 8a y 9m / 10a y 6m
10a y 6m + 1d / 13a, 1m y 15d / 15a y 9m
8 AÑOS
8a + 1d / 10a / 12a
12a + 1d / 15a / 18ª
9 AÑOS
9a + 1d/ 11a y 3m / 13a y 6m
13a y 6m + 1d / 16a, 10m y 15d / 20a y 3m
10 AÑOS
10a + 1d/ 12a y 6m / 15a
15a + 1d / 18a y 9m / 22a y 6m
11 AÑOS
11a +1d/13a y 9m / 16a y 6m
16a y 6m + 1d / 20a, 7m y 15d / 24a y 9m
12 AÑOS
12a + 1d / 15a / 18a
18a + 1d / 22a y 6m / 27ª
13 AÑOS
13a + 1d / 16a y 3m / 19a y 6m
19a y 6m + 1d / 24a, 4m y 15d / 29a y 3m
14 AÑOS
14a + 1d/ 17a y 6m / 21a
21a + 1d / 25a y 6m / 30ª
15 AÑOS
15a + 1d/ 18a y 9m / 22a y 6m
22a y 6m + 1d / 26a y 3m / 30ª
20 AÑOS
20a + 1d / 25a / 30a
/








































BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS



CUERDA RIEZU, Concurso de delitos y determinación de la pena, 1991.

GALLEGO DIAZ, El sistema español de determinación legal de la pena .Estudio de las reglas de aplicación de penas del Código Penal , Madrid 1985.

SERGIO AMADEO GADEA, doctrina jurisprudencial del Código Penal, ed. Factum Libri Edicciones S.L.

GALLEGO DIAZ, Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, editorial Tirant lo Blanch.

MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición, Editorial Thomson Civitas, 2005.

QUINTERO OLIVARES, Comentario al Nuevo Código Penal, editorial Aranzadi.

[1] En este sentido amplio suele aceptarse en la doctrina alemana:cfr. Jescheck, Tratado, p. 1189.


[2] MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª edición, Editorial Thomson Civitas, 2005.


[3] García Arán, Criterios.
[4] Salvo en el caso de la atenuante de monoría de edad y en el de que existieran varias atenuantes cualificadas, en cuyo caso habría que imponer una pena inferior a la señalada en el tipo.
[5] Santiago Mir Puig. Derecho Penal, parte general.
[6] Santiago Mir Puig. Derecho Penal, parte general.
[7] Gonzalo Quintero Olivares, Comentario al Nuevo Código Penal, Editorial Aranzadi.
[8] Gallego Díaz Manuel. Los procedimientos para la determinación de la pena superior e inferior en grado y la división de la pena en dos mitades.

[9] Gallego Díaz Manuel. Los procedimientos para la determinación de la pena superior e inferior en grado y la división de la pena en dos mitades.
[10] Muñoz Conde, F., Derecho Penal. Parte General, 6 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 533.
[11] Llorca Ortega J. Manual de determinación de la pena, 6ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
[12] Gallego Díaz Manuel, El sistema general de regla para la aplicación de las penas, en estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, editorial Tirant lo Blanch.