José Antonio Martínez Rodríguez
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO EN LA VIOLENCIA DE GENERO
Curso de Doctorado en derecho de Penal y Procesal
Profesor: Don Juan burgos Ladrón de Guevara
SUMARIO
Introducción (pág. núm. 3 ).
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm.4 ).
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005 (pág. núm. 4 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación (pág. núm. 6 ).
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio (pág. núm. 6 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional (pág. núm. 7 ).
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004 (pág. núm. 8).
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer (pág. núm. 8).
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial (pág. núm.10 ).
Efecto jurídicos del divorcio en España (pág. núm. 11 ).
El procedimiento de divorcio contencioso (pág. núm. 11).
Medidas y efectos personales (pág. núm. 13 ).
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa (pág. núm. 13).
Medidas definitivas (pág. núm.14 ).
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación (pág. núm. 15).
Mutabilidad de las medidas (pág. núm.17).
Biografías (pág. núm. 18).
Introducción
La comprensión de lo que para la Ley es ahora el matrimonio no puede entenderse si no se atiende a dos declaraciones de la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. Según la primera: “Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”. En la segunda se pretende justificar lo anterior con referencia a la libertad: Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizando por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación.
Se puede considerar actualmente que el matrimonio civil es una institución jurídica que se basa en la existencia constante del consentimiento de los dos cónyuges; el matrimonio se inicia con base en el consentimiento de dos personas; subsiste siempre que se mantenga constante ese consentimiento y concluye, aparte de por la muerte, por la manifestación por uno o por los dos cónyuges de que ya no mantienen ese consentimiento (divorcio) o de que lo mantienen pero sujeto a la separación.
La Ley 30/1981, por la que se reguló la separación partía de dos supuestos. Si los dos cónyuges estaban de acuerdo podían solicitar a un órgano judicial conjuntamente la separación sin alegar causa alguna y en este caso su petición no era una pretensión sino una solicitud típica de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario si no existía ese acuerdo la separación podía decretarse judicialmente a petición de uno solo de los cónyuges pero entonces ello comportaba el ejercicio de una pretensión, con alegación de alguna de las causa previstas legalmente, pretensión que daba lugar a un proceso y en el que se dictaba una sentencia en sentido plenamente jurisdiccional.
El nuevo marco jurídico sustantivo y procesal del matrimonio tras la Ley 15/2005 y la Ley Orgánica 1/2004.
La aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley 15/2005 de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, ha propiciado a que desde el 9 de julio de 2005 exista en nuestro país un nuevo marco jurídico que regula de manera novedosa la institución matrimonial, la separación, el divorcio y la respuesta que el ordenamiento da cuando en la pareja existe maltrato en el seno del matrimonio o mejor dicho algún acto de violencia de género.
La nueva Ley 15/2005 ha propiciado una amplia libertad a los cónyuges para decidir la solicitud de la separación o el divorcio.
Nuestra Carta Magna de 1978, en el artículo 10.1, ha querido respetar el libre desarrollo de la personalidad de cada ciudadano, reconociendo para ello el derecho a no continuar unidos en matrimonio cuando lo deseen. Para ello no se exige que deba demostrarse la concurrencia de causa alguna, ni para pedir la separación ni para solicitar el divorcio. La anterior Ley 30/1981, de 7 de julio había hecho desaparecer el calificativo de culpabilidad que se recogía en nuestro ordenamiento con anterioridad a esta ley y que tenía como ejemplos los artículos 73 y 196 del Código Civil.
En palabras de Ángel Luis Ortiz González con la Ley de 1981 se pasó del sistema de separación sanción basada en la idea de culpabilidad al sistema de separación como remedio, si bien era necesario alegar y probar una causa, salvo cuando había transcurrido un año desde la celebración del matrimonio y se presentaba convenio regulador.
La Ley 30/1981, imponía que tanto en la separación como en el divorcio, cuando existía mutuo acuerdo, era necesario para su concesión que se acreditara la existencia de una causa, de tal forma que no era posible acceder a la separación o al divorcio por la mera manifestación de la voluntad de una de las partes.
Cambio operado en la solicitud de Separación o Divorcio tras la promulgación de la Ley 15/2005
Actualmente todo ha cambiado de forma muy radical con la aparición de la Ley 15/2005, de modificación del Código Civil y la Ley de enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. De la propia Exposición de Motivos de esta ley se manifiesta que existen dos formas de solucionar los cónyuges sus problemas matrimoniales y sus desavenencias, es decir, se refuerza el principio de libertad de los mismos dentro del matrimonio, solo hace falta que uno de ellos no quiera que el matrimonio siga adelante para que pueda solicitar la separación o el divorcio, solamente será necesario o que hayan transcurrido tres meses desde que contrajeron matrimonio. Este requisito no será necesario, cuando se acredite que existe por ejemplo algún acto de violencia de género o como bien dice la propia Ley 15/2005, que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos.
De todo ello se desprende que la nueva ley ha derogado los artículos 82 y 86 del Código Civil redactado por la Ley 30/1981.
Aunque la ley no exige ningún requisito en el caso de algún tipo de acto de violencia de los comentados dentro del matrimonio, si debe haber presentado denuncia por el delito alegado para que pueda prosperar la demanda de separación o divorcio antes que trascurra tres meses desde la celebración del matrimonio, de lo contrario el Juez que este conociendo el asunto , hará uso de las previsiones del nuevo artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Aunque más tarde se volverá a comentar, la Ley Orgánica 1/2004, ha creado un nuevo órgano judicial llamado “Juzgado de Violencia sobre la Mujer”, aunque sin ser otra jurisdicción ya que depende de lo penal, pues según se puede apreciar en la Exposición de Motivos de la propia ley, el legislador ha optado por la especialización dentro del orden penal en lugar de crear una jurisdicción nueva.
Estos Juzgados conocerán los actos de violencia de los hombres sobre las mujeres, cuando dichos actos son producidos sobre ésta por quienes hayan sido sus cónyuges o quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones de afectividad, aun sin convivencia.
Es el propio artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 el que define algunos datos objetivos para que el conocimiento sea competencia de estos nuevos juzgados, es decir, que el autor de la violencia tiene que ser hombre y la víctima la mujer, debiendo de existir entre ambos una relación, bien como cónyuge o bien el mantener o haber mantenido una relación de similar afectividad.
Se produce en muchas ocasiones confusiones o duda a la hora de aplicar la Ley Orgánica 1/2004, pues hay que tener muy presente que el tipo de violencia del ámbito de aplicación de esta ley, es la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Dado que el delito que estamos analizando puede ser conocido por un juzgado de instrucción o por un juzgado de violencia sobre la mujer en función de la especial motivación del sujeto activo.
También sería oportuno manifestar que pueden haber actos delictivos en la pareja que tenga su origen por móviles económicos o de venganza que no tiene relación con ningún actos de discriminación ni de desigualdad correspondiendo la competencia a los juzgados de instrucción, excluyéndose de la Ley Orgánica 1/2004.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente la separación.
Ahora mismo después de la Ley 15/2005 para poder interponer demanda por mutuo acuerdo y para el de la separación por voluntad de uno de los cónyuges existen dos plazos uno normal y el otro excepcional:
a) En cuanto al plazo normal la norma dice que se decretará judicialmente la separación una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonial. Entendiéndose este plazo como algo similar a un plazo de reflexión de los previstos en otros ordenamientos, los cuales juegan a contar desde la admisión judicial de la solicitud, no desde la celebración del matrimonio, es decir que no puede decretarse la separación si no han transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
b) El artículo 81.2 del Código Civil preceptúa que se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio “a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
El plazo de tres meses y su excepción para decretar judicialmente el divorcio.
c) Igual que se ha comentado en el ordinal anterior referente a la separación, para que el juez decrete el divorcio habrá dos plazos, uno el normal y el otro excepción, dado que el mismo artículo 86 de Código Civil en la redacción dada por la Ley 15/2005, nos remite al artículo 81, es decir que los esposos deben antes de decretar judicialmente el divorcio haber estados casados al menos tres meses antes, o excepcionalmente sin sometimiento a plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio”.
Los Juzgados de Violencia sobre la mujer y la competencia objetiva y funcional.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Genero, incorporado dos nuevos precepto a la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente los artículos 87 bis y 87 ter, así como el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en su consecuencia el juzgado de orden civil que esté conociendo de un asunto matrimonial o paternofilial perderá la competencia objetiva cuando se produzcan actos de violencia sobe la mujer de los que esté conociendo un juzgado del orden penal con competencia en materia de violencia de género, el cual asumirá plena competencia para conocer de la totalidad de las cuestiones que afecten a los sujetos implicados, ejerciendo la que corresponde a la materia civil de forma exclusiva y excluyente, y actuando en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De todo lo anterior se puede concluir que la Ley 1/2004, ha querido crear un sistema completo de protección a la mujer objeto de violencia de género y por ello ha dedicado el Título V a la tutela judicial afectando a la competencia objetiva y funcional de los procesos matrimoniales cuando la controversia que se suscita es como consecuencia de violencia de género y haya dado lugar a la incoación de un proceso penal.
La Ley Orgánica 1/2004 ha querido que el medio más adecuado para lograr la efectividad de la protección integral a las mujeres víctimas de la violencia de género, es la atribución a un mismo órgano jurisdiccional el conocimiento de todas las cuestiones, civiles y penales, que afecten a la violencia en el matrimonio, en la pareja o paternofiales.
De la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, reguladora de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, se desprende que el legislador ha optado por una fórmula de especialización, dentro del orden penal, de los Jueces de Instrucción, creando los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y excluyendo la posibilidad de creación de un orden jurisdiccional nuevo o la asunción de competencias penales por parte de los Jueces civiles. Estos juzgados conocerán de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas, de forma que unas y otras en la primera instancia san objeto de tratamiento procesal ante la misma sede. Con ello se asegura la mediación garantista del debido proceso penal en la intervención de los derechos fundamentales del presunto agresor, sin que con ello se reduzcan lo más mínimo las posibilidades de la víctima, así como los recursos para evitar reiteraciones en la agresión o la escalada en la violencia.
Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer creado por la Ley Orgánica 1/2004.
Según el artículo 43 de la Ley Orgánica 1/2004, en todos los partidos judiciales existirá un juzgado con competencia exclusiva para el conocimiento de los actos relacionados con la violencia de género, bien de forma única, bien conjuntamente con otras materias. Este precepto adiciona un nuevo artículo 87 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que:
1.- En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial, que tomarán su designación del municipio de su sede.
2.- No obstante lo anterior, podrá establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extienda su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.
3.- En los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será éste el que asuma el conocimiento de los asuntos relacionados con la violencia de género a que se refiere el artículo 87 ter de la Ley Orgánica el Poder Judicial.
4.- En los partidos judiciales en que existan varios Juzgado de Primera Instancia e Instrucción o varios Juzgados de Instrucción, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas del Gobierno, que, en aquellas circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo existente, el conocimiento de los asuntos referido en el art. 87 ter de la presente Ley Orgánica, corresponda a uno de dichos Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso, determinándose en esta situación que uno solo de estos Órganos conozca de todo estos asuntos dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo también de otras materias .
Competencia civil a los Juzgados de violencia sobre la mujer
La atribución de competencia objetiva en materia civil se realiza por el artículo 87 ter de la LOPJ, confiriendo a los Juzgados de Violencia sobre al Mujer conocer en el orden civil los asuntos siguientes:
a) Los de filiación, maternidad y paternidad.
b) Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio.
c) Los que versen sobre relaciones paterno filiales.
d) Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar.
e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
g) Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
Según el artículo 87 ter 3 LOPJ los Juzgado de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias civiles antes referenciadas.
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el artículo 87 ter. 1 a) de la LOPJ, es decir que se trate de alguno de los hechos delictivos allí relacionados que se hayan cometido contra quien sea o haya sido la esposa o mujer ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a lo potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
c) Que alguna de las parte del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
d) Que hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o faltas a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Si se da el caso hipotético de que existe simultáneamente un procedimiento civil en materia matrimonial o de menores y otro proceso penal por hechos de violencia de género, perderá la competencia objetiva el juzgado civil y su atribución Juzgado de violencia sobre la mujer que esté conociendo del asunto penal, excepto que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento que existe un proceso civil de las materia que enumera el artículo 87 ter .2 de la LOPJ, requerirá de inhibición al tribunal civil, acompañando al requerimiento de inhibición testimonio de la incoación de las diligencias previas o del juicio de faltas, del auto de admisión de la querella o de la orden de protección adoptada.
Debiendo el juzgado de lo civil acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al juzgado requirente, excepto como se ha comentado antes que el procedimiento civil este en fase de juicio oral.
El régimen de visita del progenitor agresor tras la ruptura matrimonial
Hay un asunto del que se ha comentado poco y que a mi manera de ver es importantísimo, se trata la relación del hijo cuando su padre es agresor tras el divorcio, es decir se debería de reflexionar un poco sobre el efecto que tienen las visitas y las comunicaciones de los hijos con su padre cuando éste es una persona violenta y maltratadora, pues en múltiples casos los niños testigos-víctimas de violencia de género cumplen resoluciones judiciales en las que haya orden de régimen de visitas.
De todo es conocido que la violencia de género suele incrementarse e intensificarse tras el divorcio, y son los hijos que han sido testigos-víctimas de violencia los que continúan reexperimentando el trauma durante las visitas con el agresor.
Sobre este asunto creo que se le da preferencia al régimen de visitas entre padres e hijos, a pesar de que se haya demostrado el comportamiento violento del progenitor, ya que se permite que los derecho del padre biológico primen sobre la seguridad física y mental de los hijos.
Las madres no quieren que sus hijos tengan relación con su padre violentos por ello se oponen con el consiguiente riesgos de ser castigada judicialmente y calificada como vengadoras.
Ahora con los puntos de encuentro tampoco se elimina el riesgo de que se incremente los síntomas que padecen los niños testigos-víctimas de violencia de genero, dado que muchos de estos niños todavía tienen en sus mentes el impacto emocional, de ahí que se ven forzados a relacionarse con su progenitor aun en contra de su voluntad, solamente porque el juzgador asía lo ha determinado en su resolución judicial.
Actualmente solamente está regulado en España la suspensión del régimen de visitas con uno de los padres en caso de extraordinarios, como ejemplo en lo previsto en el artículo 94 del Código Civil cuando se faculta al Juez para limitar o suspender las visitas y comunicación cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen lo se incumpla gravemente y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial, pero no cuando el progenitor es agresor y los hijos testigos-víctimas de violencia de genero.
Efecto jurídicos del divorcio en España
Los efectos de la sentencia de divorcio se concreta en:
a) Efectos en relación al matrimonio propiamente dicho: se produce la extinción total de su eficacia. Los cónyuges dejan de serlo, pueden volver a contraer nuevo matrimonio, incluso posterior matrimonio entre sí.
b) Efectos personales: respecto a la eficacia personal, desaparecen los deberes de respeto, ayuda mutua, actuación en interés de la familia, y también se extinguen los deberes de vivir juntos, de guardarse fidelidad y de socorrerse mutuamente, si bien, respecto al socorro mutuo, puede subsistir la pensión compensatoria en base al desequilibrio económico entre los cónyuges.
c) Efectos económicos: la eficacia patrimonial del matrimonio también se extingue. Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Además desaparece todo derecho sucesorio entre sí.
d) Respecto a la filiación, los hijos habidos son matrimoniales. El divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
e) La sentencia de divorcio producirá sus efectos a partir de su firmeza. Sin embargo, no perjudicará a tercero de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.
El procedimiento de divorcio contencioso
A continuación intentare de explicar brevemente a modo de esquema el procedimiento matrimonio contencioso de divorcio, sin extenderme demasiado, toda vez que llegaría a utilizar muchas páginas de este trabajo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “ Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el artículo 777 (mutuo acuerdo), se sustanciarán por los trámites del juicio verbal”.
a) Partes: En cuanto a las partes procesales en un principio son los cónyuges y puede intervenir el Ministerio Fiscal.
b) Los cónyuges: No parece que pueda haber problema o duda acerca de que quienes primariamente estén legitimados y han de intervenir en un proceso matrimonial son los propios cónyuges. Ambos cónyuges tienen legitimación activa y pasiva, apareciendo como normal que un cónyuges demande al otro. La Ley de Enjuiciamiento Civil previene la intervención del Ministerio Fiscal como verdadera parte procesal, cuando ejerce una función tuitiva de intereses de personas desvalidas.
c) Procedimiento: Las demandas de separación se sustanciarán, salvo el mutuo acuerdo del artículo 770, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal y sometido a las siguientes reglas:
1º A la demanda deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio, y en su caso, la inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como los documentos en que el cónyuges funde su derecho. Si se solicitaran medidas de carácter patrimonial el actor deberá aportar los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.
2º Sólo se admitirán la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando los cónyuges demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
3º A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de Abogados respectivos.
4º Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependa los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapacitados, se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso , si fueren mayores de doce años.
5º En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo (separación de mutuo acuerdo).
6º En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medias cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos para las medidas previas, simultáneas o definitivas en los proceso de nulidad, separación o divorcio.
Medidas y efectos personales
El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar los efectos propios de las medidas provisionales que luego comentaré. Es decir, las medidas provisionales pueden ser adelantadas a un momento anterior, al instante en que el cónyuge decide formular al demanda, siendo potestativo su solicitud. También es discrecional para el juzgador concederlas por la circunstancias de urgencia y necesidad de cada caso en concreto, dejando todas o algunas de las medidas para la fase contenciosa.
Es requisito que en el plazo de 30 días desde que fueron adoptadas la interposición de la demanda, de lo contrario quedarán las mismas sin efectos.
Estas medidas terminan al final del proceso del divorcio. Además no se incumplen el deber de convivencia el cónyuge que abandona el domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de 30 días interpone la demanda o solicitud de medidas previas.
Medidas provisionales posteriores a la presentación de la demanda contenciosa
Estas medidas se adoptan judicialmente cuando ha sido admitidas a trámite la demanda de divorcio o separación. Unas se otorgan automáticamente por disposición de la ley, otras por decisión judicial.
Por disposición de la ley se producen los siguientes efectos:
a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que no se impone la obligación de vivir separados.
b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
c) Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Por decisión judicial se pueden adoptar las siguientes medidas:
a) Las previstas en el Convenio Regulador, que presentan los cónyuges en la separación consensual, o en un acuerdo en caso de demanda de nulidad, separación no consensual o de divorcio, que se aprueba judicialmente.
b) En defecto de convenio o acuerdo anterior, el juez adoptará, con audiencia de los cónyuges, las siguientes medidas provisionales:
1º Determinar con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad los hijos de ambos. El juez concede la patria potestad a la situación de crisis matrimonial que se ha planteado y regulará el régimen de visitas para el cónyuges que quede apartado de sus hijos.
2º Determinar cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, asimismo, los bienes y objeto del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
Aclarar que dicha atribución de la vivienda es independiente de la propiedad o titularidad del arrendamiento de la misma, y de la culpabilidad o inocencia de uno u otro cónyuge.
3º Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio (entre las que pueden encontrarse el concepto amplio de alimentos para cónyuges e hijos que carezcan de capacidad económica), incluidas, si procede, la litis expensa.
Contribución a dichas cargas es el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
4º Señalar los bienes gananciales o comunes que se hayan de entregar a uno u otro cónyuge.
El régimen económico matrimonial no se extingue hasta la declaración del divorcio.
5º Determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.
Hay que precisar y es importante decir que todas estas medidas que se han comentando con anterioridad quedan sin efecto cuando queden sustituidas por las sentencia estimatoria, que también pueden mantenerse como definitiva o bien se ponga fin al procedimiento como puede ser la sentencia desestimatoria de la demanda de divorcio. La única medida que desde que se adopta y adquiere carácter definitivo es la revocación de consentimientos y poderes.
Medidas definitivas
Finalizado el proceso de separación o divorcio, si la sentencia desestima la demanda o no da lugar a aquellas medidas, o termina el proceso de otro modo que no sea sentencia estimatoria, todas ella quedan sin efecto.
Una vez dictada la sentencia estimatoria que declara la nulidad del matrimonio o constituye la separación o divorcio, las medidas pasan a ser definitivas. Podrán ser las mismas, adoptadas como provisionales o como previas, o bien pueden ser modificadas.
Tales medidas las pueden prever los propios cónyuges en un convenio regulador, que pudo presentarse en las medidas provisionales e incluso en las previas. A falta de convenio, el código establece cuál es el contenido de las medidas definitivas.
Medidas judiciales en defecto de convenio o falta de su aprobación
· Respecto a los hijos, las medidas están encaminadas a que el daño que la sentencia pueda producirles sea el menor posible y que n les acarree perjuicios innecesarios.
Puede acordarse de que el ejercicio de la patria potestad corresponda total o parcialmente a uno de los cónyuges o que el cuidado corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Puede acordarse, si hay causa para ello, a privar a los padres de la patria potestad.
El padre que no tenga a sus hijos en su compañía tendrá el derecho de visita, determinando el juez el tiempo, modo y lugar y sus posible limitaciones.
En todo caso, el juez adoptará las medidas oportunas sobre el cuidado y educación de los hijos, oyendo a los mayores de doce años y a los menores de esta edad que tuvieran suficiente juicio.
· Respecto a la vivienda y el ajuar doméstico, el juez determinará su uso. Para disponer de la vivienda y de los objetos cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requiere el consentimiento de ambas partes o la autorización judicial.
· Se produce la disolución del régimen económico matrimonial. Si se trata de nulidad y divorcio se disuelve y liquida el régimen; si se trata de separación , se constituye el régimen de separación de bienes, manteniéndose éste para el caso de reconciliación.
· En relación a la pensión, o a la indemnización en sentencia de nulidad para el cónyuge de buena fe.
Tras la separación o divorcio no se produce automáticamente el derecho a la percepción de una pensión de un cónyuge a otro, sino sólo en el supuesto de que se produzca para uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, el cual implique un empeoramiento a su situación anterior, el matrimonio era vigente.
La pensión la fijará el juez atendiendo a las siguientes circunstancias:
1º La edad y estado de salud de cada uno de los cónyuges.
2º La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
3º La dedicación pasada y futura a la familia.
4º La colaboración con su trabajo a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
5º La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
6º La perdida eventual de un derecho de pensión.
7º Los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
Dicha pensión puede sustituirse, de mutuo acuerdo, por renta vitalicia, un usufructo sobre determinados bienes de capital o en bienes o dinero.
La pensión se extingue por:
1º El cese de la causa que la motivó.
2º Por contraer el acreedor nuevo matrimonio.
3º Por vivir maritalmente con otra persona.
La pensión no se extingue por la muerte del deudor, pero sus herederos pueden solicitar su reducción o sus pensión, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.
Mutabilidad de las medidas
Los efectos de la nulidad, separación o divorcio (las medidas definitivas), sean acordadas en el convenio regulador, sean judiciales, no son inmutables. Por el contrario el Código Civil prevé su modificación cuando haya un cambio de las circunstancias. En la actualidad, la más importantes de estas circunstancias es la constante devaluación del poder adquisitivo de la moneda, aunque existe otras, como el aumento de los gastos familiares por razón de enseñanza media o universitaria de los hijos, etc.
Las medidas acordadas en el convenio regulador podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se altere sustancialmente las circunstancia, como por ejemplo que le toque la lotería primitiva a su acreedor y venta a mejor fortuna.
Las medidas judiciales también podrán ser modificadas cuando se alteren las circunstancias a petición de cualquiera de las partes.
La pensión, si bien en su momento se fijarán unas bases para su actualización, podrá ser modificadas por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuges como se ha comentado con anterioridad.
Arahal a 12 de junio de 2009
Fdo: José Antonio Martínez Rodríguez
BIBLIOGRAFIAS CONSULTADAS
La violencia de género , aspecto penales y procesales, Juan Burgo Ladrón de Guevara, editorial Comares.
Matrimonio, separación, divorcio y violencia de género, don José Alfredo Caballero Egea, editorial Dykinson, 2005.
Aspecto procesales de la LO 1/2004, Muerza Esparza J., editorial Thomson-Aranzadi.
La Competencia Civil de los Juzgados de Violencia frente a la Mujer . Asencio Mellado.
Aspecto Civiles de la Violencia Doméstica: Coordinación de la Jurisdicción Civil y Penal. José Luís Utrera Gutierrez. Magistrado-Juez de Familia de Málaga. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
El procedimiento de Separación y Divorcio , Medidas Cautelares y Provisionales. Aspecto Civiles y Penales del Impago de la Pensión. Isidro Niñerola Giménez. Centro de Documentación del Consejo General del Poder Judicial.
Comentario a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , Carlos Vázquez Iruzubieta, editorial Dijusa.
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